最高法院一○三年度台上字第七六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七六○號

上訴人

蘇村培

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第二二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表「下稱附表」編號一、一一部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人蘇村培購買第一級毒品海洛因之楊○岳於檢察官訊問時之證述，並有卷附附表編號一、一一「行動電話通訊監察譯文」欄所示通訊監察錄音譯文（以下依序稱甲、乙通訊監察錄音譯文）可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載關於上訴人於民國一００年七月二日、八月一日販賣海洛因予楊○岳（即附表編號一、一一「事實」欄所示）之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未有上開二次販賣海洛因犯行，甲、乙通訊監察錄音譯文並無雙方談論交易毒品數量、金額之內容，又不能據以證明伊確實有與楊○岳見面，甚至交易海洛因云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（蘇村培）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人販賣海洛因之數量及金額非鉅，並非大量或長期販賣海洛因之「大盤」或「中盤」毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就所犯販賣第一級毒品，共計二罪，皆適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品（累犯），共計二罪，各量處有期徒刑十五年二月，及諭知相關之從刑（詳如附表編號一、一一「主文」欄所示）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠甲通訊監察錄音譯文顯示，上訴人與楊○岳於通話中並未提及交易毒品之數量、金額，亦未約定見面交易之時間、地點，且卷內未有兩人於一００年七月二日下午九時十五分十四秒許，分別持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話為通話後，再度聯絡見面之通訊監察錄音譯文，亦無上開行動電話所使用基地台位置資料可資參照比對，俾以確認兩人所在地點，不能據以證明楊○岳於檢察官訊問時指稱其與上訴人於上述通話後約一小時，在○○縣○○市○○路「○○○輪胎店」前交易新台幣（下同）一千元海洛因等情屬實。又楊○岳於第一審證述其無法確認有無附表編號一「事實」欄所示交易海洛因情事等語。原判決以甲通訊監察錄音譯文作為補強證據，即遽認楊○岳於檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述係屬實在，而為不利於上訴人之認定，有判決適用證據法則不當之違法。

㈡卷內未有上訴人與楊○岳於一００年八月一日上午十時十一分四十六秒許，分別持用○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話為通話後，再度聯絡見面之通訊監察錄音譯文，及上開行動電話所使用基地台位置資料可資參照比對，俾以確認兩人所在地點，無由證明楊○岳於檢察官訊問時陳稱其與上訴人於上述通話後，在○○縣○○市○○路與○○路間「○○戲院」旁交易一千元海洛因等情實在。又楊○岳於第一審證述其已經忘記有無附表編號一一「事實」欄所示交易海洛因情事等語。原判決以乙通訊監察錄音譯文作為補強證據，即遽認楊○岳於檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述並無瑕疵，而為不利於上訴人之認定，有判決適用證據法則不當之違誤云云。

經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決審酌楊○岳於檢察官訊問時之證述及甲、乙通訊監察錄音譯文等卷內事證，不採上訴人所辯及楊○岳於第一審所證情節，又甲、乙通訊監察錄音譯文，雖無有關交易毒品之時間、地點、數量、金額等具體內容，仍足以據為證明楊○岳於檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述，係屬實在之補強證據，因而認定上訴人有事實欄所記載關於上訴人於一００年七月二日、八月一日販賣海洛因予楊○岳等情，已分別詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第六至一一頁）。以楊○岳與上訴人見面交易海洛因之聯絡方法，本不限於使用行動電話，卷內未有楊○岳與上訴人再度聯絡以確認上訴人所在地點據以見面交易海洛因之通訊監察錄音譯文，，亦無楊○岳持用之行動電話所使用基地台位置資料（按卷內有上訴人持用之行動電話所使用基地台位置資料），仍不能因此即認楊○岳於檢察官訊問時所指其在「○○○輪胎店」前、「○○戲院」旁與上訴人見面交易海洛因等情，即不可信。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之首開說明，難謂有上訴意旨所指判決適用證據法則不當之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件關於附表編號一、一一部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。

二、附表編號二至一０、一二部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於一０二年十一月二十六日具狀提起上訴，並未敘述上訴理由（註明上訴理由狀另行補呈），其於一０二年十二月六日提出刑事第三審上訴理由狀㈠，僅就附表編號一、一一部分提出上訴理由，而未及於附表編號二至一０、一二部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，本件關於附表編號二至一０、一二部分之上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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