最高法院一○三年度台上字第八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第八八九號

上訴人

張明義

選任辯護人

周威君律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第二六四五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度少連偵字第二八號、一０一年度偵字第六０八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人蔣○山於警詢證述情節，並有卷附原判決理由欄丙、一所記載內政部警政署刑事警察局出具之（槍彈）鑑定書等可稽，暨經警於民國一０一年二月十三日、十五日，在台北市○○區○○路○○○巷○○號三樓之一蔣○山住處查獲，經鑑定認為具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○，含彈匣一個）、土造盒式槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）各一支、子彈三顆，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：於一０一年一月三十日擊發、遺落，為警查獲之子彈五顆；一０一年二月十三日、十五日為警查獲之改造手槍、土造盒式槍各一支、子彈三顆（下稱本件槍彈），連同先前於一００年八月三十日，即為警查獲之具有殺傷力之改造手槍二支、子彈八顆（下稱另案槍彈），係伊於一００年六月間，一次向綽號「阿狗」之不詳姓名、年籍者所購買，因而同時一併持有。伊持有另案槍彈犯行，業經台灣高等法院一０一年度上訴字第六六０號判決論處未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，並經最高法院一０一年度台上字第四八六九號判決駁回上訴確定（下稱前案）。伊持有本件槍彈犯行，並非另行起意，與持有另案槍彈應為同一案件，而為前案確定判決效力所及，不得另行論處罪刑云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷第一審關於諭知免訴部分之判決，改判依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：上訴人於一００年十月三十一日前案具保停止羈押釋放後，隨即將未為警於一００年八月三十日一併查獲之本件槍彈移置，足徵上訴人於主觀上未因為警查獲而中斷持有本件槍彈，在客觀上本件槍彈始終在上訴人實力支配狀態中。又上訴人於前案遭到羈押，並不能即謂其有中斷持有本件槍彈之意思。再上訴人於前案未供述同時持有本件槍彈，或係冀免因此負擔較重刑責，或係心存僥倖企圖繼續持有本件槍彈，亦不能因此即認上訴人係於中斷持有本件槍彈後，另行起意持有本件槍彈。原判決以上訴人於一００年十月三十一日移置本件槍彈為由，遽認上訴人係另行起意持有本件槍彈，與前案持有另案槍彈犯行，並非同一案件，為前案確定判決效力所不及，因而另行論處持有槍彈罪刑，有判決適用法則不當之違法云云。

惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人於一００年十月三十一日前案具保停止羈押釋放後，另行起意持有本件槍彈等情，已於理由中說明：行為人實行犯罪後於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意等語（見原判決第六頁）。至於上訴意旨所指上訴人未於前案供述同時持有本件槍彈，及移置本件槍彈等情節，均不能因此逕認上訴人並非另行起意持有本件槍彈。原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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