最高法院一○三年度台上字第九五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九五九號

上訴人

林景偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年一月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一００一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵續字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林景偉有如其事實欄所載之犯行，已詳敍認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人單獨販賣第一級毒品五罪刑、共同販賣第一級毒品三罪刑（累犯，均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。由形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定及刑之量定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則、論理法則及比例原則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人於審理中之自白，及共犯張欽城、購毒者蘇明弘、張瑋倫、張玄得等之證述，佐以通訊監察錄音譯文等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果為補強證據，認定上訴人確係意圖營利而為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。並說明偵查中檢察官已明確曉諭上訴人，若自白販賣海洛因，可獲減刑之寬典，上訴人仍矢口否認，其後雖於審理中自白犯行，亦無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，已敍明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。又認第一審判決已以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，予以維持，自無違法可言。另以個案情節不同，本不能比附援引，上訴意旨以張欽城共同販賣毒品之判決其宣告刑及執行刑較諸本件為低，指摘原判決違反比例原則云云，即非適法之第三審上訴理由。又詰問權之行使，乃屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日調查證據完畢時，已詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第六六頁背面）。已足認無傳喚蘇明弘、張欽城調查、詰問之必要，而可視為捨棄其詰問權，自無不當剝奪詰問權行使之可言。原審審判長因而於審判期日就有證據能力之蘇明弘、張欽城於警、偵訊證述之筆錄，依法踐行調查證據程序，已賦予其充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未再傳喚蘇明弘、張欽城調查，並無調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有不當剝奪其詰問權之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。（二）、上訴意旨另指稱：本案犯罪事實前經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵字第三六五四號為不起訴處分確定，同署檢察官於未發現新事實或新證據下再行起訴，違反刑事訴訟法第二百六十條之規定云云。惟同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現新事實或新證據，足認被告確有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第三百零三條第四款之違背第二百六十條之規定再行起訴。上訴人固前經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵字第三六五四號為不起訴處分，然該不予起訴之理由，係其犯罪嫌疑不足，嗣因購毒者蘇明弘於偵訊時結證稱其施用之海洛因係向上訴人購買，乃上開不起訴處分確定後新發生者，核屬新證據，檢察官以之認上訴人有犯罪嫌疑，而重啟偵查，再行起訴，並無違法，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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