最高法院一○三年度台非字第三三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃全成

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年六月二十七日第一審確定判決（九十四年度訴字第一二一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一一五五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠、被告黃全成前於九十年八月間至九十年十月二十三日，因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經台灣台南地方法院於九十一年一月十一日，以九十年度訴字第一四六六號判決，分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑九月確定（下稱甲案），因其另於九十年十月二十三日犯轉讓第一級毒品罪，經最高法院於九十五年四月二十七日以九十五年度台上字第二二五九號判決，判處有期徒刑二年確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十三年六月二十四日縮刑執行完畢出監，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十六年度聲減字第三八一一號聲請書（附表 2），向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，並經台灣高雄地方法院於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表 2），以前開甲案符合九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，分別予以減為有期徒刑三月十五日及二月，並與乙案定應執行刑有期徒刑二年四月確定。因被告上開九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表1 ）另定應執行有期徒刑一年一月，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃就上開有期徒刑之執行，另行換發九十六年執減更峨字第七八○四號之二執行指揮書，刑期起算日為一一五年八月二十二日，指揮書執畢日期為一一六年十二月二十八日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年執減更峨字第七八○四號之二執行指揮書在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑九月，不能認已於九十三年六月二十四日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑二年四月中予以扣除而已。㈡、而本件原確定判決認被告於九十三年六月二十四日（原判決書誤載為二十三日）執行完畢出監後，於五年內之九十三年七月間某日起至同年十二月二十一日下午某時止，再犯連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，分別判處被告有期徒刑一年四月、一年，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查被告黃全成前於民國九十年八月間至九十年十月二十三日，因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經台灣台南地方法院於以九十年度訴字第一四六六號判決，分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑九月確定（即甲案），雖於九十三年六月二十三日先行執行完畢，惟其嗣因另於九十年十月二十三日犯轉讓第一級毒品罪，經台灣高等法院台南分院以九十四年度上更㈠字第六五九號判決判處有期徒刑二年，並由本院以九十五年度台上字第二二五九號判決上訴駁回確定（即乙案），且上揭甲、乙二案符合裁判確定前犯數罪要件，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，並由台灣高雄地方法院於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲減字第六五六九號裁定就甲、乙二案（共三罪），定應執行刑有期徒刑二年四月確定。台灣高雄地方法院檢察署檢察官因而以九十六年執減更峨字第七八○四號之二執行指揮書執行該有期徒刑二年四月，刑期起算日為一一五年八月二十二日，執行完畢日期為一一六年十二月二十八日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年執減更峨字第七八○四號之二執行指揮書在卷可稽。則被告前已執行之甲案有期徒刑九月，不能認已於九十三年六月二十三日執行完畢，僅應於上開裁定所定應執行刑中予以扣除。從而，被告分別於九十三年七月間某日起至同年十二月二十一日下午某時止，犯本件連續施用第一、二級毒品罪時，甲案所處之有期徒刑九月既尚未執行完畢，自不應論以累犯。原判決未及詳查，就被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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