最高法院一○三年度台非字第三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李政育

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０二年十月十四日第一審確定簡易判決（一０二年度易字第六００號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第六九三七號、一０二年度偵字第二三０七、二三０八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查被告李政育於九十八年六月間因贓物案件，經台灣苗栗地方法院於九十九年五月十七日，以九十九年度苗簡字第四三五號判決判處有期徒刑三月，於九十九年六月十五日確定（下稱甲案），又於九十八年十一月間因毒品案件，經同法院於九十九年九月三十日，以九十九年度苗簡字第八四一號判決判處有期徒刑五月，於九十九年十一月一日確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案經同法院於九十九年十二月十三日以九十九年度聲字第一０三０號裁定定其應執行刑有期徒刑七月，於九十九年十二月二十七日確定，經檢察官換發指揮書執行，於一００年四月二十日縮刑期滿出監。嗣被告又犯侵占案件，經同法院於一０一年六月二十一日，以一０一年度苗簡字第五六四號判決判處有期徒刑三月，於一０一年八月九日確定（下稱丙案），因與上開甲、乙兩案符合數罪併罰規定，同法院遂於一０一年九月十九日，以一０一年度聲字第八八四號裁定定其應執行刑有期徒刑九月，於一０一年十月三十日確定。因被告逃匿，於一０二年六月十九日被緝獲後，始由檢察官以一０二年度執更緝丁字第三０號指揮書予以執行，刑期自一０二年六月二十日起算，於一０二年八月十九日始執行完畢，有各該裁定及執行指揮書可按。揆諸上揭說明，被告先前已執行之甲、乙兩案合併定應執行刑有期徒刑七月部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。本件原確定判決認被告於一００年四月二十日執行完畢後，於五年內之一０一年十一月二十日幫助再犯本件恐嚇取財罪為警查獲，惟被告前開甲、乙、丙三案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑四月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告李政育前於民國九十八年六月二十四日，犯贓物罪，經台灣苗栗地方法院於九十九年五月十七日，以九十九年度苗簡字第四三五號簡易判決，判處有期徒刑三月，於九十九年六月十五日確定（下稱甲罪）；於九十八年十一月二十六日，又犯施用第二級毒品罪，經同院於九十九年九月三十日，以九十九年度苗簡字第八四一號簡易判決，判處有期徒刑五月，於九十九年十一月一日確定（下稱乙罪）。

甲、乙兩罪符合數罪併罰之規定，由台灣苗栗地方法院於九十九年十二月十三日，以九十九年度聲字第一０三０號裁定，定應執行有期徒七月確定，經檢察官指揮執行，於一００年四月二十日縮刑執行期滿。又被告於九十八年十月中旬某日，犯侵占罪，經台灣苗栗地方法院於一０一年六月二十一日，以一０一年度苗簡字第五六四號簡易判決，判處有期徒刑三月，於一０一年八月九日確定（下稱丙罪）簡易。甲、乙、丙罪符合數罪併罰之規定，由台灣苗栗地方法院於一０一年九月十九日，以一０一年度聲字第八八四號裁定，定應執行有期徒九月確定。經檢察官於一０二年六月十九日指揮執行，刑期自一０二年六月二十日起算，迄同年八月十九日執行完畢（台灣苗栗地方法院檢察署檢察官一０二年執更緝丁字第三０號執行指揮書）等情，有台灣高等法院被告（李政育）前案紀錄表、各該判決書、裁定書及執行指揮書附卷可按。是原判決引用聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實，認定被告於一０一年十一月二十日、二十一日，幫助犯恐嚇取財罪時，上開甲、乙兩罪所定應執行有期徒刑七月，尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原確定判決不察，誤認甲、乙兩罪所定應執行有期徒刑七月，已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百四十六條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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