最高法院一○三年度台上字第一四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一四二九號

上訴人

吳威德

上訴人

吳年威

共同選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三十一日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二四三四六號、九十九年度少連偵字第七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾典宏二次、黎權鋒一次之犯行；上訴人甲○○有其事實欄二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，及事實欄二㈡所示販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品予鍾典宏、黎權鋒部分，及甲○○販賣第二級、第三級毒品有罪部分之判決，改判仍論乙○○以販賣第二級毒品三罪，分別判處有期徒刑三年十月、三年十月、三年九月，並諭知相關沒收之從刑；甲○○部分，則變更起訴法條，改判論以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑三年八月，及販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年，並均諭知相關沒收之從刑。復就主刑部分，乙○○定應執行刑為有期徒刑五年六月，甲○○定應執行刑為有期徒刑五年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，對於乙○○、甲○○所辯何以均不足採信，亦分別在理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、乙○○上訴意旨略以：

㈠依檢方及原審之認定，乙○○在民國九十九年八月二十六日之前並未有與鍾典宏交易毒品，原判決卻逕以鍾典宏所稱「乙○○會拖，所以故意這樣說」云云，採信乙○○有於九十九年八月二十六日販賣毒品予鍾典宏，顯有悖於經驗法則及論理法則，且與卷內資料矛盾，而有證據理由矛盾之違法。且何以乙○○會拖，鍾典宏就要稱「我朋友蠻急的」？何以此等與後來證述有所矛盾之通聯譯文能在拼湊之下即認定乙○○當日確有販賣毒品給鍾典宏？尚有理由不備之違法。

㈡甲基安非他命於施用後九十六小時內即代謝而排出人體，而原判決理由載明鍾典宏係九十九年九月二十日十二時三十分許被拘提、黎權鋒係九十九年十一月十二日十二時三十分許被拘提後均採尿送驗，以此為基準回推九十六小時，鍾典宏顯係在九十九年九月十六日之後施用甲基安非他命、黎權鋒則係在九十九年十一月八日後施用甲基安非他命，何能以此認定乙○○於九十九年八月二十六日、九月七日販賣甲基安非他命予鍾典宏、於九十九年十月八日販賣甲基安非他命予黎權鋒之證據？原判決理由就此顯有判決理由不備之違法。

㈢原判決除援引鍾典宏於偵查中之證述作為乙○○論罪科刑之證據，另援引附表二編號2-1 乙○○與鍾典宏之通聯譯文。然鍾典宏陳稱其以一公克安非他命新台幣（下同）二千元之價格向乙○○購買毒品，而之前有欠乙○○一千元，惟細觀通訊監察譯文，乙○○與鍾典宏之通話一開始並沒有談到清償欠款一千元之事，鍾典宏尚稱「喔，因為我朋友蠻急的，要…」，乙○○即回以「是，三千噢」，如果此係談論甲基安非他命買賣，顯然係以三千元交易。是原判決援此二證據作為認定被告有於前揭時日販毒之證據，顯有理由矛盾之違誤。

㈣原判決理由記載「證人黎權鋒於一○一年十一月十二日為警持拘票拘提後採尿，經送台灣檢驗科技股份有限公司、以酵素免疫分析法初檢、氣相層析質譜儀法確認後，均呈陽性反應乙節，有拘票、板橋分局函文及前開公司九十九年十二月一日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告各乙份存卷可查，足認證人黎權鋒於該段期間確有施用甲基安非他命之習，而有購買甲基安非他命之需」（參原判決第八至九頁）。惟黎權鋒既於一○一年十一月十二日採尿檢驗，何以會有九十九年十二月一日之檢驗報告？原判決理由所載內容確有矛盾之違誤。

㈤原審審判期日未就所援引之「法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第0000000000號函」予以提示，顯與刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定有違云云。

三、甲○○上訴意旨略以：

㈠原判決以行政院衛生福利部管制藥品管理署九十七年十一月三日管檢字第0000000000號及九十六年八月十七日管檢字第0000000000號函文所示內容為法院審判職務上所已知之事實，據以計算每人一個月施用毒品甲基安非他命及愷他命之最高劑量，以此推估扣案毒品超出致死量甚多，因認甲○○所辯供己施用不足採信。惟原判決以「數量為何」作為「是否意圖販賣毒品」之證據，顯與刑事訴訟法第一百五十四條第二項「無證據不得認定犯罪事實」之規定有違。亦與最高法院一○二年度台上字第六一七號判決所載毒品數量與是否意圖販毒，無絕對關連之要旨有違。

㈡原判決僅於理由內記載「…該等毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，自應一併沒收之」，並未在主文中就包裝毒品之包裝袋諭知沒收，其主文與事實欄顯有齟齬，為違背法令云云。

四、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

㈠原判決依憑證人鍾典宏於偵訊時所為有於其附表一所載之時、地向乙○○購買毒品，及與乙○○聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，且與卷附附表二編號2-1 乙○○、鍾典宏於購買毒品前相約見面為交易行為之通訊監察譯文相互吻合，認定乙○○確有於九十九年八月二十六日販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾典宏之犯行。雖原判決並未認定乙○○在此之前曾與鍾典宏交易毒品，惟依鍾典宏於偵訊證述其於九十九年三、四月間認識乙○○，在九十九年八月二十六日之前已經先向乙○○買過一次，其在監聽譯文中提及「我朋友蠻急的」，是因為乙○○會拖延，所以故意這樣說，已說明其於九十九年八月二十六日與乙○○為毒品交易前，因乙○○會拖時間，方故為前揭藉口等語，核與附表二編號2-1所示通訊監察譯文內容並無相悖。另以附表二編號2-1之通訊監察譯文，其中乙○○說「是，三千噢」，隨後鍾典宏表明：「ㄟㄟㄟㄟ，先拿二千給你」、「跟你拿一個」，乙○○即表示「那，等於還是沒還到我阿」，鍾典宏隨即稱：「先抓啊，然後，晚上，在給你的部分，可能再還一千或，好不好」，認定鍾典宏確係要購買價值二千元之一公克毒品，與其於偵訊所稱向乙○○買價值二千元之一公克甲基安非他命，另再還他一千元，亦核與上揭監聽譯文悉相符合。至原判決以鍾典宏、黎權鋒為警拘提到案後採尿送驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，有該案件之毒品犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局板橋分局函文、刑事案件移送書、台灣檢驗科技股份有限公司九十九年十月十三日UL/2010/90859 號濫用藥物檢驗報告、九十九年十二月一日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告附卷足佐，認足以佐證鍾典宏、黎權鋒於該段期間確有施用甲基安非他命之習慣，而有向他人購買甲基安非他命之需求，所為推論亦無悖於論理及經驗法則。乙○○上訴意旨㈠、㈡、㈢均未依據卷內證據資料為具體之指摘，或徒憑己見而為不同評價，均非合法之第三審上訴理由。至原判決理由第貳欄㈣之第八頁第二八行，雖將證人黎權鋒於「99年11月12日」為警持拘票拘提後採尿，誤植為 「101年11月12日」，然此係顯然之誤寫、誤繕，屬事實審法院得以裁定更正之事項，且與判決本旨不生影響，乙○○上訴意旨㈣所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡安非他命與甲基安非他命均屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用，而分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二所示編號12及編號89之第二級毒品。原判決以鍾典宏、黎權鋒將購入之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，見法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第00000000000 號函釋說明自明，因認乙○○販賣予鍾典宏、黎權鋒之毒品，應為甲基安非他命，起訴書有關安非他命之記載，及乙○○、鍾典宏、黎權鋒等有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤，應予更正等情，核其內容，或係施用毒品之常態情形，且為法院職務上所已知，參前揭函文之相關內容多已載明於第一審判決內，原審審判長於審判期日，雖未提示前揭法務部函文及就前揭函文內容詢問乙○○及其辯護人之意見，訴訟程序略有微疵，然乙○○及其辯護人既已知悉其內容，此一瑕疵於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。

㈢原判決以行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十一月三日管檢字第0000000000號函，及九十六年八月十七日管檢字第0000000000號函示，說明甲基安非他命及愷他命之致死數值計算本案毒品可供施用之次數，係為說明以上開最大致死數量計算本件扣得之甲基安非他命及愷他命可供施用之期間長短，顯然與一般毒品施用者購毒供己施用之經驗法則有違。另併同甲○○並無施用甲基安他命之前科紀錄，且因本件為警查獲後，經採尿送驗結果，亦僅有愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告附卷可佐，而警方亦未在甲○○處所查扣施用甲基安非他命之工具，及甲○○於本件遭查獲之前一天即已購入扣案之甲基安非他命，若為僅供己施用，理應迅即藏放於隱密處所，並免遭查扣，焉有放置車上駕駛座扶手置物箱之易遭人發現查獲之處，認定甲○○購入扣案之甲基安非他命及愷他命，顯非供己自行施用或無償轉讓及幫助他人施用，認係基於營利意圖而購入等情。原判決已就甲○○一次大量購買甲基安非他命、愷他命，於其個人施用種類、用量、毒品保存上說明其並非供己施用，而係有營利販賣之意圖綦詳。甲○○上訴意旨㈠所為指摘，係對原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同評價，自非合法之第三審上訴理由。

㈣就甲○○販賣第二、三級毒品部分，原判決主文諭知「扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收銷毀，…附表三編號三、四、五、六所示之物均沒收，…」，當已包含其外包裝袋在內。又依卷附之毒品鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，原判決將之全部視為毒品違禁物而宣告沒收並無不當。甲○○上訴意旨㈡執此指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈤經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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