最高法院一○三年度台上字第一六三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六三一號

上訴人

謝抗建

選任辯護人

張世柱律師

　　　　　　莊賀元律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十七日第二審更審判決（一０一年度上重更㈢字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六０七、一四五二六、一四八四二、一五一七四、一五二

三三、一五三一七、一五七六四、一六二一二、一六七三四、一七三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即共同正犯張明輔（原名張吉齡）、證人鄭○國、彭○民、賴○田、李○鈞、徐○媜等人於調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審、原審所為之證述，佐以上訴人謝抗建於檢察官訊問時所為不利於己之部分供述，並有卷附陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）民國九十一年間「紅外線窗鏡」採購案（下稱本件採購案）相關文件資料、銀行帳戶往來明細、行動電話申裝人資料、帳款明細表、報價單、估價單、投標單、授權書、開標決標紀錄等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於上訴人與張明輔共同就鄭○國違背職務行為行賄部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊於九十一年九月二十六日，才首次前往陸勤部保修處（下稱保修處）與鄭○國見面，斯時鄭○國已經擬妥本件採購案之需求說明，及呈送採購計畫，無從向鄭○國關說、施壓。又伊根本不知張明輔就本件採購案向鄭○國行賄之事，遑論與張明輔有犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人共同行賄鄭○國有罪部分不當之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第四條第一項第三款，原判決漏未引用刑事訴訟法第三百條），改判仍論上訴人以共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員交付賄賂及不正利益罪，量處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑十一月，褫奪公權一年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠張明輔與鄭○國至遲於九十一年六、七月間，即以張明輔交付鄭○國使用之門號○○○○○○○○○○行動電話（下稱本件行動電話）互相聯絡。又張明輔於同年七月二十四日前，已就本件採購案多次向陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）報價，由飛勤處於同年八月十四日呈請陸勤部辦理本件採購案。詎張明輔於同年八月十七日重新報價，由鄭○國據以擬就本件採購案需求說明，可見張明輔、鄭○國係於同年八月十四日至十七日間，謀議由鄭○國為違背職務行為。依張明輔、鄭○國均陳稱本件採購案有關條件之訂定，僅係張明輔、鄭○國參與謀議，與上訴人無關等情，參以上訴人於鄭○國作出本件採購案需求說明後，仍前往保修處詢問有何需求，足認上訴人完全遭張明輔矇騙、利用。而卷內並無任何足以證明上訴人參與其事，或經張明輔告知其與鄭○國聯絡及交付行動電話（並支付通話費用）、新台幣（下同）五十萬元之賄賂及不正利益予鄭○國之事證。

另上訴人於退役後，在張明輔所經營○○實業有限公司（下稱○○公司）擔任顧問，按月領取顧問費三萬元之事實，殊難據以推論上訴人與張明輔就行賄鄭○國為違背職務行為即有犯意聯絡及行為分擔。原審就上訴人擔任○○公司顧問，係從事○○公司何等職務及如何配合張明輔行事各情，均未加以調查、審酌（否則單憑在○○公司任職，即認與張明輔有犯意聯絡，豈非○○公司全體員工均涉案），僅以上訴人擔任○○公司顧問並領取顧問費為由，遽認上訴人與張明輔就行賄鄭○國為違背職務行為，有犯意聯絡及行為分擔等情，有應於審判期日調查之證據而未予調查、認定事實不符證據法則及判決不備理由之違法。㈡張明輔於上訴審證述，其交付行動電話（並支付通話費用）、五十萬元予鄭建國，並未告知上訴人等情，核屬有利於上訴人之事證。原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢鄭○國雖於警詢時證稱上訴人就本件採購案多次到保修處，要求鄭○國配合張明輔行事，並表示鄭○國晉升中校不生問題。又上訴人係中將退役，也找過保修處之廠長、科長，鄭○國因此照辦等情。然事涉自身利害關係，鄭○國不免諉過、卸責，而鄭○國於斯時已佔中校缺，當然排入年度升遷名單，且上訴人退役已有三年之久，根本無從置喙，參酌張明輔與鄭○國於上訴人第一次前往保修處之三個月前，已有密切往來，以及鄭○國辦理本件採購案經過情形，鄭○國所證情節之可信度委實偏低。考量鄭○國先後所為陳述，並非一致，原審自應傳喚鄭○國到庭，調查上訴人與鄭○國見面之次數及談話內容之重要待證事實。原判決於未有確實佐證之情形下，片面採取鄭○國所為不利於上訴人之證述，不採鄭○國所為有利於上訴人之證言，又未置一詞，即率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查、認定事實違背證據法則及判決理由不備之違法。㈣原判決認定鄭○國違背職務行為係「逕依○○公司報價浮編預算、減縮採購數量」、「訂定不合理之交貨期限」，則鄭○國於九十一年八月十四日以前，並無任何違背職務行為，張明輔係於同年五月二十九日，交付本件行動電話予鄭○國，用以互通訊息，應非所謂違背職務行為之對價。原判決認定本件行動電話及通話費用（按自九十一年五月二十九日起至九十三年三月一日止，共計六萬九千二百九十六元），係屬鄭○國違背職務行為之對價（賄賂或不正利益），有判決適用法則不當及採證不合經驗法則、論理法則之違誤。㈤張明輔於警詢及第一審就交付一百萬元予上訴人情節，有關交付之時間、次數、目的，所為陳述前後矛盾不一，又張明輔於九十四年八月二十九日警詢前，並未提及有關交付一百萬元予上訴人之事，顯然不符常情。原判決採取張明輔所證上情，並未說明其取捨證據之理由，有判決理由不備之違法。又上訴人於九十二年二月二十日在渣打銀行之上訴人帳戶（帳號：一八─一─五一一九四四─三，下稱本件銀行帳戶）購買美金三萬零三百元，其資金來源為陳○鈞償還之借款等情，已據證人陳○鈞於第一審證述明確。又上訴人與陳○鈞係往來數十年之老朋友，彼此有金錢往來，且未詳細記錄返還借款事宜，以及未刻意保留相關單據，事屬尋常，原判決以陳○鈞誆稱有關帳冊、存摺正本全數銷燬云云，顯係偽證情虛而刻意規避為由，不予採信，有採證不符證據法則及判決理由不備之違誤。㈥上訴人既無法影響鄭○國於軍中之升遷，如何向鄭○國施壓，不無疑問存在。原判決已說明不能證明上訴人就鄭○國晉升中校具有影響力，或以晉升中校之不正利益作為對價，卻又說明上訴人多次出面向鄭○國施壓，而未具體指明係何種壓力，有判決理由不備、矛盾之違法。㈦上訴人在本件銀行帳戶係存入「一百十萬元」而非「一百萬元」，亦無其他上訴人之銀行帳戶存入「一百萬元」之情形，原判決逕認張明輔有交付上訴人「一百萬元」，並據以推論上訴人與張明輔就行賄鄭○國為違背職務行為犯行，有犯意聯絡及行為分擔，有調查職責未盡之違誤。㈧原判決事實認定及理由說明均敘明並無證據證明上訴人就張明輔所為行使偽造私文書、違反政府採購法犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，且未據起訴，故就此部分犯行不予論究等語，顯然認為上訴人與張明輔就本件採購案之認知事項及參與行為有別。原判決卻認定上訴人多次出面向鄭○國施壓，表示○○公司有意得標本件採購案，要求鄭○國配合辦理提出採購計畫、比價，鄭○國遂就本件採購案之採購計畫編定，從事不為詢商訪價、逕依報價浮編採購預算、減縮採購數量、訂定不合理交貨期限等違背職務行為等情，前後矛盾不合，有判決理由矛盾之違法云云。

惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。另刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定「被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據以認定被告犯罪事實。此所謂補強證據，係指除共同被告、共犯之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯、共同被告所自白之犯罪事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。㈠原判決審酌卷內諸多具體事證，認定上訴人與張明輔關於鄭○國就本件採購案之違背職務行為行賄犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔等情，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第一六至二四頁）。㈡原判決係認定上訴人於八十八年八月一日在聯合勤務總司令部副總司令中將職務退伍離職，而自九十年十一月一日起至九十二年十二月止，擔任○○公司顧問，每月領取顧問費用三萬元，以掌握軍中採購需求，並透過上訴人在軍中人脈以協助關說等情。上訴意旨所指張明輔與鄭○國至遲於九十一年六、七月間，即使用本件行動電話互相聯絡；張明輔於同年七月二十四日前，已就本件採購案，多次向飛勤處報價，由飛勤處於同年八月十四日呈請陸勤部辦理採購；張明輔於同年八月十七日重新報價，由鄭○國據以擬就本件採購案需求說明，可見張明輔、鄭○國係於同年八月十四日至十七日間，謀議從事違背職務行為云云，既均發生在上訴人擔任○○公司顧問期間，自不足以逕認上訴人與張明輔就本件採購案行賄鄭○國為違背職務行為部分，必定未有犯意聯絡及行為分擔。又行賄者交付賄賂（不正利益）與受賄者為違背職務行為，孰先孰後，無礙於成立貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員違背職務行為交付賄賂（不正利益）罪。原判決認定張明輔於九十一年五月二十九日，交付本件行動電話予鄭○國，並支付自同年五月二十九日起至九十三年三月一日止之通話費用（共計六萬九千二百九十六元），係屬鄭○國為違背職務行為之對價，自無不合。㈢鄭○國於警詢時證稱，上訴人就本件採購案多次到保修處，要求鄭○國配合張明輔行事，並表示鄭○國晉升中校不生問題，又上訴人係中將退役，也找過保修處廠長、科長，鄭○國因此照辦等情。以上訴人在軍中之職位及人脈關係，參酌原判決所援引上訴人在檢察官訊問時自承到保修處拜訪情節（見原判決第一九頁），及鄭○國既大致坦承其違背職務收受賄賂犯行，亦無必要諉過、卸責於上訴人，又上訴人係親自出面向鄭○國說項，甚至直接會晤鄭○國之直屬長官，而鄭○國正值晉升中校之際，且日後軍中生涯並非短暫，其為免影響軍職發展，感受到莫大壓力，不難想見。原判決採取鄭○國所證上情，而為不利於上訴人之認定，並無不可。㈣原判決不採張明輔於上訴審所證，其交付行動電話（並支付通話費用）、五十萬元予鄭○國，並未告知上訴人等情；陳○鈞於第一審、張明輔於更一審證述有關上訴人於九十二年二月二十日在本件銀行帳戶存入一百十萬元之金錢來源情節，皆已憑據卷內具體事證，詳細說明其論斷所憑理由（見原判決第二二至二四頁）。上訴意旨猶指稱原判決不採上述張明輔於上訴審所為有利於上訴人之證述，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤云云，顯與卷內訴訟資料不合；上訴意旨另泛指原判決不採陳○鈞於第一審所證上情，有採證不合證據法則及理由不備之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，均難認係屬上訴第三審之適法理由。㈤上訴意旨所指張明輔於警詢及第一審就交付一百萬元予上訴人情節，有關交付之時間、次數、目的，所為陳述前後矛盾不一，且張明輔於九十四年八月二十九日警詢前，並未提及有關一百萬元之事云云，以上訴人於檢察官訊問時自承幫忙張明輔處理本件採購案，因而收受張明輔所交付一百萬元現金等情（見九十四年度偵字第一三六０七號卷「編號八─三」第二０三、二０四頁），核屬枝節事項或陳述重點不同，顯然無礙於張明輔所證感謝上訴人協助本件採購案，因而交付一百萬元予上訴人等情之憑信性。至於上訴人於九十二年二月二十日在本件銀行帳戶，雖係存入「一百十萬元」而非「一百萬元」，然金額相差畢竟有限，上訴人非無可能將其他來源之十萬元併同自張明輔收受之一百萬元一起存入，不能逕認必定與張明輔所交付一百萬元無關。㈥以原判決認定上訴人長期在○○公司擔任顧問，按月領取顧問費三萬元，及幫忙張明輔處理本件採購案，因此額外收受一百萬元等情，倘非上訴人憑藉其以往軍中職位及人脈，積極參與本件採購案事宜，且就鄭○國同意收受賄賂以配合行事，具有重大及特殊貢獻，實在難以平白獲致如此偌大好處。又張明輔願意以不少代價聘請上訴人擔任○○公司顧問，通常自身欠缺軍中管道，而軍官違背職務收受賄賂係屬嚴重犯罪行為，一旦東窗事發必定身敗名裂無疑，若非有熟悉軍中生態者參與謀議及行事，單憑張明輔一人之力，委實難以成事。原判決認定上訴人與張明輔關於鄭○國就本件採購案之違背職務行為行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔等情，已詳細說明其得心證之理由，核屬有據，並非單憑推測、臆斷而已。㈦原判決事實認定及理由說明並無證據證明上訴人就張明輔所為行使偽造私文書、違反政府採購法犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，且未據起訴，故就此部分犯行不予論究等語。以張明輔並非必然會將本件採購案所有處理情形，鉅細靡遺告知上訴人，亦無此必要，又張明輔係借重上訴人以影響鄭○國同意配合行事，至於其他處理事項，既非上訴人所擅長，通常不必麻煩上訴人協助。原判決就張明輔另犯行使偽造私文書、違反政府採購法部分，認定及說明上訴人未有犯意聯絡及行為分擔，自屬於法無違。㈧鄭○國於警詢、檢察官訊問時及第一審，已就辦理本件採購案經過情形證述明確。上訴意旨所指上訴人與鄭○國見面之次數及談話內容等情，核屬枝微末節，無由推翻原判決所確認之事實。況稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在原審並未聲請傳喚鄭○國作證，原審未贅為傳喚鄭○國到庭調查，核無不合。㈨綜上，原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證不符證據法則、或判決適用法則不當、理由不備、矛盾之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖屬刑事妥速審判法第七條所定自第一審繫屬日（九十四年九月二十六日）起已逾八年未能判決確定之案件，然本院既以不合法律上之程式駁回上訴人之上訴，且上訴人亦未依刑事妥速審判法第七條之規定，聲請酌量減輕其刑，本院無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v