最高法院一○三年度台上字第一九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九一三號

上訴人

林科帆

輔佐人

丁 選

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月四日第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八○○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林科帆上訴意旨略稱：㈠、法務部調查局（下稱調查局）已鑑定永豐餘造紙股份有限公司（下稱永豐餘公司）民國八十七年七月二十二日登記事項卡上之印文與二十八張本票、契約書、約定條款之印文不相符合；經濟部商業司（下稱商業司）亦證明上訴人未曾於九十年七月十三日及十八日申請永豐餘公司之前揭登記事項卡，而本票、契約書、約定條款之印文與該登記事項卡有相同之漏空，應可反證是永豐餘公司之特徵章，即同時刻有二副或多副印章實物，故蓋在本票、契約書及約定條款上之印文乃屬真正。原判決僅憑擬制推測，未予上訴人辯論之機會，違背檢察官應就被告犯罪事實負舉證責任之法定程序，亦未在審判期日調查上訴人於九十二年二月十四日提出之永豐餘公司八十一年至八十三年、八十五年至八十六年之借款核算表，遽認上訴人未曾提出該核算表之正本，實則筆錄已記載上訴人「正本庭呈」，原審未調取九十二年二月十四日準備程序之錄音帶等查明，且最高法院九十五年度台上字第三六五四號判決書已記載該等核算表之原件已附卷，原判決理由嚴重矛盾；且未命告訴人及檢察官提出何壽山親筆簽名之三九八份議事錄，併同前揭核算表送請相關機構鑑定比對，復在上開瑕疵或待證事實未究明前，遽為上訴人有罪之判決，均有違法。㈡、檢察官未實質舉證究係何人向商業司申請永豐餘公司之變更登記卡，亦未主張以未蓋印之約定條款傳真函、力霸集團背景傳真資料、隆興鋼鐵背景傳真資料及其他傳真紙本內容為不利上訴人之事證，原判決如何認定上訴人有其事實欄所載之犯行？原審之審判筆錄，均未詳細記載檢察官舉證證明利益於被告之事項確不存在，顯係接續檢察官應盡責任而依職權調查不利上訴人之事項，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念及公平正義原則。依商業司九十一年七月二十三日經一字第00000000000 號函，可證上訴人未向該司申請永豐餘公司八十七年七月二十二日之事項卡偽刻，且依調查局九十一年四月二十六日調科貳字第00000000000 號鑑定通知書第三項所載，證實蓋在二十八張本票之大小印章實物無漏空，研判可能係使用類似打印台印墨或其他性質之印墨蓋立所致，故應不可能向商業司申請前開事項卡偽刻。關於扣案二十八張本票、借款契約書與約定條款上所蓋印文是否均有漏空，應依借款契約書上有何壽山簽名原件之正本資料，請發回更審並諭請原審連同永豐餘公司借款核算表原件正本與告訴代理人應永久保存之三九八份何壽山簽名資料併送鑑定。㈢、公訴人雖陳稱：上訴人先申請永豐餘公司之前揭事項卡偽刻印文、上訴人放款之資金來源陳述不一且未提出資料、永豐餘公司內部未曾記載向上訴人借款且上訴人也從未曾要求支付、上訴人是看到中國時報報導何壽山有新台幣（下同）七十五億遺產才萌生不法、九十二年七月七日調查局函載稱是以影本鑑定、上訴人當時是學生且無擁有十三億元之證明、調查局無法鑑定借款核算表等，然未在調查證據程序中舉證證明各該相關事證，亦未讓上訴人享有充分之辯解權，均顯與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸。上訴人將八十一至八十六年度永豐餘公司借款核算表原件先行委託公誠鑑定有限公司及精驗社科學鑑定中心鑑定之鑑定報告書，調查局就二十八張本票其上字跡鑑定結果認與上訴人簽名之字跡筆劃特徵不符，傳真之五紙其上電話經台灣南區電話分公司回覆，可認與本件無直接或間接關聯性，上訴人僅係被動取得其資訊，前開各點俱屬有利上訴人之事項，然檢察官並未舉證證明該等有利事實確不存在，同有違誤。又原審準備程序期日，上訴人之選任辯護人引用最高法院判決，表示上訴人已提出永豐餘公司之借款核算表原本附卷，雖卷內無該原本，請求調取原審更審前之九十二年二月十四日準備程序錄音或錄影帶勘驗，惟原審未調取該錄影帶等，致第三審法院無從憑為法律上之判斷。且檢察官應依司法院釋字第五七六號解釋意旨，證實上訴人經扣案之借款契約書、約定條款等具體內容有何違背國家基於維護公益之必要，為實質舉證及指出證明方法，否則原判決應不得以法律為合理之限制，而未就借款契約書、約定條款之內容有何違背國家基於維護公益等予以說明，不無違憲。㈣、原判決附表（下稱附表）編號十之本票，國字大寫金額「伍仟元整」，與阿拉伯數字「00000000」之記載不符，僅能視同遺漏，係屬形式上欠缺問題，非可作為上訴人犯罪之積極證明，若其他借款契約書、約定條款及借款核算表有明載此筆借款，即非可影響該筆借款契約之效能。原審謂上訴人「竟未注意核對，殊難置信」，且懷疑其真實性，顯逕替檢察官排除上訴人提出有利於己之證據，自違證據法則。檢察官對上訴人提出之四八六頁資金來源，及在偵查中另提出之借款明細，並未為「全然不符」或提問上訴人等之舉證責任及指出證明方法，原審依職權調查之名，行糾問上訴人之實，而未曉諭檢察官為調查證據之聲請，即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則有所違背。原審復未就上訴人委託公誠鑑定有限公司、精驗社科學鑑定中心之鑑定報告，曉諭檢察官為調查證據之聲請，且對最高法院九十五年度台上字第三六五四號判決指明上訴人於九十二年二月十四日準備程序期日，即陳述尋獲八十一年至八十六年何壽山以永豐餘公司名義向上訴人借貸款項之借款核算表，該原件且已附卷，原審前審逕以影本送鑑定，經調查局回覆無法比對簽名筆跡異同，上訴人請求原審以原件送請鑑定等情，檢察官應負實質舉證責任，但於審判期日對上訴人所辯僅表示「沒有意見」；另就證人黃久晃、黃素玲等之證述內容，及扣案未蓋印之約定條款傳真函、力霸集團背景傳真函、隆興鋼鐵背景傳真資料等傳真紙本，檢察官仍未對之負舉證責任或指出證明之方法，原審基於公平法院之原則，自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查不利於上訴人之證據，為貫徹無罪推定，即應為上訴人無罪之判決，否則無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序之理念。

㈤、上訴人辯稱二十八張本票、借款契約書及約定條款等，確係何壽山本人於八十七年七月三十日交付上訴人，經台灣台北地方法院調閱何壽山個人入出境資料，發現何壽山於八十七年七月二十八日至八月七日確在國內，並未出境。而從何壽山七十九年十二月至八十八年一月入出境日期四○四天，比對何壽山向上訴人借款四五七筆，經五年多逐一比對結果其衝突機率為零，再詳核何壽山入出境資料上之日期與上訴人提出之借款核算表上何壽山之借款日期，除何壽山即將出國前一天或回國後一天會向上訴人借款，計有七十二筆外，尚有甚多在何壽山即將出國前一至三天內，或回國後一至三天內向上訴人調借現金，其不發生衝突機率僅為一兆五千億分之一可能性，可證明上訴人於八十一年十月至八十六年十二月底約五年多分四五七筆，每隔數日即借款數百萬元現金與何壽山，實為真正。檢察官以何壽山個人入出境資料作為追訴上訴人有罪之證明，歷審均未予採納，且檢察官就有利於上訴人之事項，均表示沒有意見，亦未負舉證責任，原審自不得負推翻上訴人無罪推定之責任，否則即悖離整體法律秩序理念。

㈥、原審審判期日，上訴人否認犯罪，並舉出對己有利之事項，檢察官皆回覆「沒有意見」；茍上訴人依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，因檢察官對上訴人陳述對己有利之事項，約百分之九十幾均回覆「沒有意見」，即表示其對有利於上訴人之事項，均無法舉證證明確不存在。原審基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，應以利益於上訴人之事項為限，倘若該有利事實具有存在可能性，尚未達於使人產生對上訴人不利判斷之確信，接續檢察官舉證有關利益於上訴人之事項確不存在（不足採取），而直接抄錄第一審及原審歷次論處上訴人罪刑之內容，遽為不利於上訴人之判決，即與檢察官應負舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸。況上訴人之母於一○三年三月五日整理上訴人之兄遺物時，發現借款契約書等有何壽山簽名原件資料，亦可證扣案二十八張本票、借款契約書與約定條款是何壽山在八十七年七月三十日交給上訴人之實質證據，該於上訴人利益有重大關係之事項，檢察官若未證明確係不存在，原審應不得負推翻上訴人無罪推定之責任，否則即有前述之違法。㈦、檢察官確無對原判決「貳、實體部分」第五頁後段至十七頁前段之上訴人對己有利事項，及輔佐人於一○○年七月六日原審準備程序期日委託辯護人提出「答辯理由書狀」所載有利上訴人事項，舉證證明並不存在，原審亦未於判決內記載檢察官如何盡其形式舉證責任及指出證明之方法，即接續檢察官前開職責逕依職權調查、指摘有利益於上訴人之事項確係不存在，而推翻上訴人應受無罪之推定，顯不符刑事訴訟法第一百六十一條及第一百六十三條第二項但書規定。雖檢察官在原審以起訴書及在審判期日為不利益於上訴人之論告，但檢察官縱在歷審中提出不利益於上訴人之事項，然未盡其實質舉證責任，並指出其證明方法；此外，對有利益於上訴人之事項，檢察官皆表示「沒有意見」，亦可見其在法庭活動中確未盡前揭之責任。又上訴人於原審更審前之九十二年二月十四日準備程序期日，不僅面呈公誠鑑定公司鑑定報告書，且內附八十一至八十三年、八十五年、八十六年度永豐餘公司借款核算表原件，更審前之原審未善盡保存證據義務，致上訴人可得聲請之證據滅失，造成上訴人不能在此次更審中使用，原審未依上訴人聲請調取第一次更審準備程序之錄音或錄影帶，等同於法庭之證據調查活動時未加錄影、錄音，在判決中復為與最高法院九十五年度台上字第三六五四號判決所稱「該借款核算表之原件且已附卷」相互矛盾之論述。上訴人前揭提出八十四年度永豐餘公司借款核算表原件，顯示上訴人從九十二年二月十四日至八月五日前後庭訊陸續提出八十一至八十六年度永豐餘公司借款核算表有連貫性之原件資料，原審未調取上訴人聲請之錄音帶等，顯可歸責國家機關所致之錄音帶滅失，其不利益不應歸上訴人承擔。另原判決雖謂調查局九十二年四月二日調科貳字第00000000000 號函，並非稱鑑定書所附借款核算表即為借款核算表上何壽山簽名筆跡，然未與原審九十二年三月十二日院田刑乙字第三五五四號函所載鑑定報告書內核算表上何壽山之簽名筆跡比對，且未依上訴人請求諭知告訴代理人提出至少應永久保存之三九八份以上何壽山簽名加以鑑定，即遽指上訴人斷章取義，自有調查未盡等違誤。㈧、上訴人與永豐餘公司前董事長何壽山在八十七年七月三十日換約後有將二十八張本票、借款契約書與約定條款等影本交給上訴人之兄，研判其於八十七年八月左右在上訴人不知情下去找何壽山補簽，但於其死亡前一直未將補簽資料交予或告知上訴人，上訴人於九十三年三月三日至一○一年十二月六日被留置在大陸，回台後即入台北監獄至今，上訴人之母於一○三年三月五日整理上訴人之兄遺物時，發現有「借款契約書」等原件，但已無從在原審審判程序時提出，因該等有利上訴人之證據，於上訴人之利益有重大關係，故應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二五八號應屬民事程序法院，不審理實體法上之法律關係而審理者，其判決應屬違憲，上訴人有權待實體上判決勝訴後再爭執。而扣案之二十八張本票、借款契約書及約定條款上所蓋大小印文是否有通漏現象，應依上訴人之母於一○三年三月五日整理上訴人之兄遺物時所發現「借款契約書」等上有何壽山簽名原件資料為斷，因上訴人已無法於原審提出主張有利之證據，故應再次發回更審，諭請原審法院將卷附永豐餘公司借款核算表原件，與告訴代理人保存之何壽山簽名資料等，併送鑑定，否則即屬違背法令。㈨、八十一年十月至八十六年十二月底之期間是永豐餘公司財務最困難之時，依經驗法則而論，何壽山不會向外借貸嗎？在借貸後會於相關報表公告向上訴人借款而讓會計師稽核，致永豐餘公司財務困難之事曝光而使股價大跌嗎？上情攸關永豐餘公司存亡，何壽山會笨到將前開借貸名目記載會計帳內，讓會計師稽核，致使公司倒閉？凡此皆屬何壽山要將多達十三億餘元變成自己口袋裡之私房錢，或以何名目記載在永豐餘公司會計帳內而為公款，全為何壽山自由取決之事，係屬永豐餘公司或何壽山之內部問題，其不利益應非可歸由上訴人承擔。至公訴人雖謂上訴人從未要求支付，亦無申討動作；惟二十八張本票、借款契約書與約定條款，均詳載到期日為九十年七月三十日，基於契約之具體內容，當然是依九十年七月三十日為申討日，僅約定在八十八年七月三十日未返還時利息如何計算，非指八十八年七月三十日為申討日。且上訴人倘與何壽山有金錢借貸關係，則關心何壽山死亡之相關報導，並非違背常理；況永豐餘公司董事長何壽山死亡之遺產分配，各大媒體均有刊載，為眾所周知之事，上訴人自無違法可言。又借款時上訴人是夜間補習之學生，白天從事商業活動，其時上訴人之父已罹患老人癡呆症，何壽山如何向其借款；上訴人之母在原審準備程序期日，就所詢上訴人之錢何來一節，已陳稱上訴人祖父為醫師，上訴人之父為高雄市前鎮區十六兵工廠大包商，錢是從那賺來等語，原審卻未將該陳述記載於筆錄，有調查未盡之違法。㈩、最高法院前揭判決指附在原審更審前上訴卷第二四六頁、第二四九頁、第二五○頁、第二七五頁等之八十一、八十二、八十三、八十五與八十六等年度之永豐餘公司借款核算表上有何壽山親筆簽名資料之原件，應非指第二七五頁證物袋上之八十四年度永豐餘公司借款核算表而言，且「附卷」是附卷，「證物袋」歸證物袋，兩者不同。更審前之原審未善盡保存證據義務，致上訴人所得聲請之證據滅失，原審即將不利益全歸由上訴人承擔，顯與公平正義有違。輔佐人委託辯護人在原審準備程序期日提出之「答辯理由書狀」，其內容為有利於上訴人之事項，檢察官未舉證證明其不存在，及上訴人所辯有何不足採，法院竟逕依職權調查，亦失公平法院之審判原則。

而檢察官在原審審判期日，並未對原判決第三三頁後段及第三四頁前段所載情形為實質舉證及指出證明方法，亦未對黃素玲在原審之證述說明與上訴人所稱有何不符，且未讓上訴人享有充分行使之辯明及辯解權，顯有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有共同偽造永豐餘公司代表人何壽山簽發如附表所示二十八張本票，及永豐餘公司向朝選財團借款十三億七千八百萬元之借款契約書、約定條款，並持以行使之犯行。因而撤銷第一審之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯從一重改判仍論處上訴人共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、具證據能力，並經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，自得作為判斷之依據。上訴人在原審除主張檢察官在未證明附表所示本票之存根聯二十八張、借款契約書二張、約定條款四張係偽造前，應屬上訴人合法持有之物，不得扣押，亦不得向其強制索取，此部分程序嚴重違法，及證人吳坤宗、曾清基在審判外之陳述無證據能力外，就其餘卷附之供述證據及非供述證據等，其與辯護人均同意作為證據（見更㈡卷第一二四頁）。則上開卷內證據既均未經依法排除，而具證據之適格，原審於審判期日復依刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定，就各該證物分別提示檢察官、上訴人及其辯護人辨認，對卷內相關筆錄與其他可為證據之文書，亦逐一宣讀或告以要旨，使檢察官、上訴人及辯護人澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，並各適切表示意見，及為充分之論告或辯論（見前引卷第一七二至一九三頁），顯已依法踐行證據之調查及辯論程序。按之首揭規定，原審以卷附經合法調查之證據，作為判決之基礎（原判決未以吳坤宗、曾清基在審判外之陳述作為判斷依據），自無違法可言。上訴意旨徒以檢察官未善盡舉證責任云云，據以指稱原判決違法，即顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、如何依經驗法則或論理法則，從無數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題，乃事實審法院踐行調查程序後，依其所得心證，本乎確信自由判斷之職權，倘未違反前揭法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依調查局九十一年四月二十六日調科貳字第00000000000 號函、一○二年十一月十一日調科貳字第00000000000 號函所示，永豐餘公司於九十一年四月二十二日在調查局以該公司印鑑卡上印文之印章實物所蓋立「永豐餘造紙股份有限公司印」及「何壽山」之樣本印文，與八十七年四月二日商業司公司核備事項證明書上「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」印鑑印文相符，但與附表所示本票上印文均不相符；依調查局一○三年二月五日調科貳字第00000000000 號函所載，原審調取商業司所存永豐餘公司八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡原本上之「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」印鑑印文，與上揭八十七年四月二日商業司公司核備事項證明書上「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」之印鑑印文相符等各情，而據以認定該八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡上之「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」印鑑印文，與同年四月二日公司核備事項證明書上「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」印鑑印文均來自相同印章。②八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡「公司印章」欄內「永豐餘造紙股份有限公司印」之「股」字中下方、「有」字下方、「印」字中下方等處，字體出現漏空；「代表公司負責人印章」欄內何壽山印文之「壽」字下方、「山」字右下側，出現漏空之情形，與上揭八十七年四月二日商業司公司核備事項證明書上「永豐餘造紙股份有限公司」及「何壽山」印鑑印文顯示筆畫清晰連續，並無漏空之情形有異，而據認應係前開相同印鑑蓋印於商業司留存之變更事項登記卡時，因故形成之缺漏，並非原始印鑑章即有之漏空。③上訴人於九十年七月十八日聲請永豐餘公司八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡影本，其上「公司印章」欄內「永豐餘造紙股份有限公司印」之「股」字中下方、「有」字下方、「印」字中下方等處，字體出現漏空；「代表公司負責人印章」欄內何壽山印文之「壽」字下方、「山」字右下側，與上揭商業司所留存之永豐餘公司八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡原本上印文，於相同位置均出現漏空之情形，顯見係影印該原本所致；而扣案本票二十八張、借款契約書二張及約定條款四張，其上所蓋印之永豐餘公司及何壽山印文，其大小、使用字體、字樣排列，與商業司留存之八十七年七月二十二日舊變更登記事項卡上所示印文，悉屬相符，且其中「永豐餘造紙股份有限公司印」之「股」字中下方、「有」字下方、「印」字中下方，與「何壽山」

印之「壽」字下方、「山」字右下側，和扣案上訴人持有之前揭永豐餘公司舊登記事項卡影本所示印文，亦均有相同位置、大小之漏空；則永豐餘公司舊登記事項卡與前開本票等扣案物上之印文，既非同一時、地作成，於捺印條件相異之狀況下，竟出現相同之漏空，顯非巧合，復參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及調查局就捺印因素之改變，足致所蓋印文產生差異，且依現今科技，不難依真實印文複製出相似印章之函示等證據，據以認定扣案本票、借款契約書及約定條款上之印文漏空，係「刻意模仿」上訴人持有之永豐餘公司八十七年七月二十二日經87商119147號舊變更登記事項卡影本印文「公司印章」欄及「代表公司負責人印章」欄內所載之印文漏空狀況偽製而成，並非以永豐餘公司及何壽山之真正印鑑章所蓋印等之理由。復就上訴人所辯：永豐餘公司有多枚印鑑章，調查局所鑑定者，非何壽山用以蓋本票之章，伊未申請扣案之永豐餘公司變更登記表及變更登記事項卡影本，扣案之借款契約書及約定條款，是何壽山自七十九年間起，持永豐餘公司股票向伊質押借款，迄八十七年七月三十日止，債務累積至十三億七千八百萬元時，改簽本票及借款契約書暨約定條款給伊換回質押股票，公誠鑑定有限公司、精驗社科學鑑定中心之鑑定報告，已稱借款核算表內之何壽山簽名確屬真正，該借款核算表是原本，係遭利用送鑑機會將之掉包成影本，伊於九十二年二月十四日原審更審前之準備程序期日提出五紙借款核算表原件，最高法院九十五年度台上字第三六五四號判決亦謂「借款核算表之原件且已附卷」云云，暨黃素玲、黃久晃所為有利上訴人之證言，究如何之均不足採納，亦根據①上訴人在警詢時及原審更審前，均自承有向商業司申請發給扣案之永豐餘公司變更登記表及八十七年七月二十二日經87商119147號變更登記事項卡（負責人均為何壽山），而該變更登記表、登記事項卡影本上「經濟部商業司事項卡抄錄專用章」所示抄錄日期分別為九十年七月十三日、七月十八日；且上訴人原主張扣案二十八張本票上為永豐餘公司及何壽山之印鑑章印文，而調查局於鑑定前，已就商業司公司核備事項證明書上之永豐餘公司及何壽山印鑑印文，與永豐餘公司持送之公司和何壽山印章實物所蓋印文比對相符。②借款契約書內容與上訴人辯解情節相互矛盾，記載事項粗疏異常，顯悖常理，何壽山死亡時尚餘有七十五億元鉅額遺產，未及於生前處理，資力雄厚，無向上訴人借款之必要；況永豐餘公司係資本額一百三十四億元之股票上市公司，應依法公告並申報年度、半年度及每季財務報告等，若有上訴人所稱達永豐餘公司資本額十分之一之借款，會計師及主管機關要無未能發現之理。③上訴人對其時僅係二十歲之在學學生，有關資金來源、約定利息、質押股票與借款比例、何壽山有無清償本息、如何認識何壽山等情節之供述，前後不一，所稱借款本息達十三億餘元，然何壽山實際分文未償，上訴人如何負擔集資金主貸與金錢長達七年之龐大本息？其所謂之借款明細、借款核算表亦未記載擔保品之現值及數額，所述利息支付不唯與約定條款記載矛盾，該約定條款之文義更屬不清。④附表編號十所示本票，其上國字大寫金額誤將「五千萬元」載為「五千元」，貸借雙方竟均未發覺，且既稱二十八張本票係何壽山為清償借款本息而簽發交付，上訴人卻又持有該等本票之存根，均屬顯違常情；而上訴人雖提出四八六頁之資金來源證明影本，但均為無封面之存摺內頁，又多為八十七年七月三十日以後之銀行進出紀錄，與上訴人所稱自七十九年間起至八十七年七月三十日之借款時間有異。⑤上訴人在第一審供稱借款明細係於借款當天製作，然所載日期竟後者在前，且字型、筆跡、筆色完全一致，顯係一次製作；其就返還股票時，何壽山究有無簽收之供述，不唯前後不一，復在偵查中明確供稱借款並無何壽山親筆簽名為據，乃竟於原審又主張有何壽山簽名之借款核算表，其真實性自足啟人疑竇。⑥公誠鑑定有限公司鑑定報告所附借款核算表上之何壽山簽名，經調查局鑑驗結果，發現其上有碳粉特徵，研判係複印而非原件，刑事警察局亦認該簽名字跡有模仿之虞，與僅以影印之極少樣本即獲鑑定結論之精驗社科學鑑定中心之鑑定報告，均難以排除遭模仿筆跡誤導之可能，而無可採認。⑦上訴人於九十二年二月十四日原審更審前之準備程序期日當庭提出「聲請調查證據㈡」狀固載稱尋獲八十一年至八十六年度之借款核算表，其上「有何壽山本人之親筆簽名（見證一號，正本庭呈）」，然當日及同年三月七日之訊問筆錄均無上訴人提出該借款核算表正本之記載；況上訴人若主張公誠鑑定有限公司鑑定報告書內八十一至八十三年、八十五至八十六年度借款核算表及其於九十二年八月五日審判期日當庭提出之八十四年度借款核算表均為原本，自顯示其於九十二年二月十四日或三月七日並未當庭另提出完整連貫之八十一至八十六年借款核算表原本；至本院九十五年度台上字第三六五四號判決，係於理由欄引用上訴人聲請鑑定借款核算表「原件」真偽之主張，亦未認其確已提出完整之八十一至八十六年度借款核算表原本。⑧黃素玲、黃久晃所述目睹何壽山向上訴人借款之情節，非唯與經驗法則或常理有違，對上訴人如何知悉其等曾分別在場見聞之陳述，復俱與上訴人所供歧異，顯有瑕疵可指等各情，詳加論敘、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以檢察官舉證責任未盡及其於原審更審前確已提出借款核算表原件，竟遭掉包為影本云云，據以指稱原判決違法。惟上訴人於九十二年八月五日原審更審前之審判期日，已供稱「……何壽山的簽名，我每次都有帶原本，鑑定時並非不拿正本，法官沒有叫我提出」等語（見上訴卷第二四九頁），則原判決據認上訴人於原審更審前未提出借款核算表原件附卷，與卷證資料即無不合；況該借款核算表非可憑以據為有利上訴人之判斷，已詳如前述。上訴意旨係以片面之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由（本院七十三年台上字第五二三○號判例意旨參照）。上訴意旨既稱於原審判決後之一○三年三月五日，輔佐人始自上訴人之兄遺物中發現有「借款契約書」等原件云云，即令所述屬實，亦屬新證據，自非可據為上訴第三審之適法理由。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限於指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯行使公務員登載不實文書及詐欺取財未遂等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之偽造有價證券、行使偽造私文書等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，行使公務員登載不實文書及詐欺取財未遂等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。另按上訴人逕於本件繫屬期間之九十三年三月二日出境，同年七月二十六日因他案經台灣台北地方法院檢察署發布通緝，又因在大陸地區犯故意殺人罪，經大陸地區福建省福州市中級人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權力終身，嗣經同省高級人民法院於九十六年十二月二十日駁回上訴確定，於大陸地區蒲田監獄執行，嗣於一○一年十二月六日返回台灣地區歸案並入監，則原判決以本件訴訟程序未能進行之延滯，顯係因上訴人之事由所致，並無侵害其迅速受審判權利之情形，而認無刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑規定之適用（其在原審審判期日經詢以「依照速審法的規定，本件地院繫屬的時間九十一年，被告是否要依速審法主張權利？」時，亦稱：「不需要，就是無罪」，見更㈡卷第一九二頁反面、第一九三頁），併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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