最高法院一○三年度台上字第一九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九二六號

上訴人

黃肇毅

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第三０八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度少連偵字第一二八、一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥攜帶兇器強盜罪犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，與同時所犯同法第二百七十七條第一項傷害罪從一重處斷，論處上訴人成年人與少年共同實行犯結夥攜帶兇器強盜罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，量處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依上訴人坦承受案外人陳皓偉委託，要求陳亦豊（業經第一審以「結夥攜帶兇器強盜罪」，判處有期徒刑伍年確定）、少年徐○強、蘇○中（均係民國八十六年間出生，真實姓名年籍詳卷，另由第一審少年法庭於一０三年二月二十一日以一０二年度少調字第九八一號裁定，將所涉刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪嫌，移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦）毆打告訴人陶氏賢之事實，核與證人陳亦豊、少年徐○強、蘇○中（以下或稱陳亦豊等三人）、陳皓偉、告訴人證述情形相符，並有診斷證明書、監視錄影畫面翻拍照片、陳皓偉所使用0000000000號行動電話通聯紀錄在卷，及陳亦豊所有犯案時所穿之愛迪達商標圖樣黑色外套、黑色短袖上衣、黑色長褲各一件及黑色鞋子一雙，暨共犯徐○強所有犯案時所穿之咖啡色外套、黑色長褲、安全帽、黑色短袖上衣各一件扣案可資佐證。其餘有關上訴人指示陳亦豊等三人於毆打告訴人時，將告訴人之財物一併取走，且於一０二年六月三十日晚間，在全家便利商店對陳亦豊等三人為工作分配，指示徐○強、蘇○中負責毆打告訴人，陳亦豊負責強取財物；陳亦豊等三人如何取得犯案用之手套、口罩、膠帶及以膠帶黏貼機車車牌，上訴人同時答應要給陳亦豊等三人報酬新台幣五千元；陳亦豊等三人果依指示毆打告訴人，徐○強並以陳亦豊提供之電擊棒電擊告訴人，再由陳亦豊取走告訴人之現金及二支行動電話，上訴人則在○○○養生館對面督看陳亦豊等三人犯案，嗣於事成後，上訴人復與陳亦豊等三人會面，自陳亦豊處收受強盜所得之上開財物等事實，亦據陳亦豊、徐○強、蘇○中、告訴人等證述甚詳，所述又相一致，上訴人則坦承曾問陳亦豊是否想要賺委託人的錢，委託內容是要去教訓一個人等語，益徵上訴人係提供陳亦豊等三人金錢報酬，作為犯案之誘因，方使陳亦豊等三人起意前往○○○養生館犯案等，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認有指示陳亦豊等三人強盜之辯解，如何不可採信，亦詳予逐一指駁說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人雖不服原判決提起上訴，惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。本件原判決已說明係依證人陳亦豊等三人就基本犯罪事實情節相符之證言，及上訴人坦承受案外人陳皓偉委託，要求陳亦豊等三人毆打告訴人之事實，據以認定上訴人為共犯，已如前述。且上訴人所使用0000000000號行動電話，於一０二年七月一日凌晨四時十八分起至同日凌晨五時二分止，其通話之基地台位置，均在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號，並未移動；該期間上訴人與陳亦豊所持用0000000000號行動電話通話次數高達十一次等情，亦有上開通聯紀錄附卷可稽。上開基地台位置與位於同區連城路○○○號告訴人經營之○○○養生館相去不遠，亦與陳亦豊等三人證稱其等作案時，上訴人在○○○養生館對面乙節符合。上訴人於第一審則坦承於案發當日（七月一日）凌晨天快亮時，有在泰山泰林路二段的檳榔攤附近碰到陳亦豊等三人等語（第一審卷第二九頁背面），顯見陳亦豊等三人證稱作案後猶與上訴人見面，並交付取得之財物、行動電話乙節，洵屬信而有徵。顯見原判決上開論斷，與客觀存在之經驗法則或論理法則並無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使。上訴意旨略稱陳亦豊等三人就上訴人何時、地、以如何方式指示任務，所述一再反覆且互相矛盾，原判決在無任何客觀補強證據下，逕以三名共同被告之供述為依據，即認定上訴人係在全家便利商店分配共同被告之工作，自有判決理由不備、理由矛盾之違背法令。又有關可證明上訴人不在場之監視器畫面，或因時間過久未予保存，風險不應由上訴人承擔。而在上訴人住處搜索結果，亦未查獲本件強盜之財物，再通聯紀錄秒數太少部分，與共同被告所述在行動電話中交代任務分配工作之情況無法吻合，行動電話通話基地台無法確定上訴人確實所在地點，亦無法知悉其通話內容，以之作為在場證明，似嫌速斷。況陳亦豊於警詢係稱上訴人說有錢賺，要渠等去打一女生等語。其三人所述，可能係串證推諉之詞，又因未拿到原先承諾之報酬，而懷有報復心態，自不能因此推論陳亦豊等三人所述為真，並據以認定上訴人有教唆強盜犯行。另原判決未查明上訴人當日是否駕駛紅色車輛，僅以共同被告相關供詞為據，亦未闡明有何補強證據足以證明，自有判決理由不備之違法云云。然陳亦豊等三人均已坦承本件犯行，其等是否再供出上訴人，對其等應負之刑責並無影響，陳亦豊等三人自無串證、誣指上訴人之動機及可能。況陳亦豊等三人與告訴人並無仇怨、財務糾紛，本無犯案之必要，本案復完全由上訴人所發動，苟非上訴人指使、交代，並以報酬相誘，陳亦豊等三人自無以告訴人為犯案目標之可能。此部分上訴意旨均係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決以上訴人負責指示、分配陳亦豊等三人傷害、強盜犯行之實行，且陳亦豊確有提供電擊棒予徐○強，供其於強盜行為時電擊告訴人，致告訴人於遭電擊、毆打後，已無法站起或為任何反抗，陳亦豊等三人顯係以電擊、毆打之強暴方式，致使告訴人不能抗拒而取財物，據以認定上訴人就上開行為具有共犯關係。徐○強於第一審復證稱：甲○○跟伊說要打告訴人臉，但沒說不要打其他地方，所以伊才打告訴人的腰，並持電擊棒電擊告訴人；伊用電擊棒電擊告訴人，再毆打，告訴人被打的時候，倒在地上爬不起來等語。上訴人既指示陳亦豊等三人為傷害及強盜行為，陳亦豊等三人為達目的，可能持用其他足以對生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之物品為之，自為上訴人所得預見，原判決據以論斷上訴人就此部分有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯，自不得指為違法。上訴意旨以此部分是否經過四人合議？抑僅為陳亦豊自己主觀上決定攜帶上開兇器？檢察官及原審未就此點詢問上訴人及其他共同被告，指摘原判決有應調查之證據而未予調查之違法云云，至上訴本院法律審始為此項證據調查之主張，亦非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈢、原判決認上訴人本件行為同時觸犯不得上訴第三審之刑法第二百七十七條第一項傷害罪部分，因得上訴之加重強盜罪部分，上訴不合法，應從程序上予以駁回，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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