最高法院一○三年度台上字第二○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○九四號

上訴人

陳金字

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年二月二十六日第二審判決（一○二年度上訴字第一二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第六二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳金字上訴意旨略稱：㈠、證人宋燕誠於偵查及第一審審理中已改稱：伊事實上並未看到上訴人拿槍，伊是聽說他有帶槍到現場。且案發隔日警察對宋燕誠之訪談側錄，亦有「（阿不是說第二次有拿槍來？）嘿，那是比較汗（台語，誇張之意）。（你有沒有看到？你有沒有看到他拿槍出來？）人家看到啦，人家給我。」等內容，足見宋燕誠確未看到上訴人拿槍，原判決就此部分對上訴人有利證據，未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、扣案槍枝係土造獵槍，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）未經實際試射，如何認定該槍枝結構可供發射金屬彈丸，且發射之動能達已具殺傷力之標準？且該槍枝並無拉柄，原審依刑事警察局之鑑定說明，認仍可以其它金屬物代替拉柄，將槍枝撞針置於待擊發之狀態，惟並未說明究係可以何金屬物替代之，而該槍枝既須額外添加零件，是否仍能謂係可擊發之槍枝，亦非無疑。凡此，原判決均未論及，遽為判決，即屬理由欠備。㈢、證人許惠秋警詢訪談側錄內容，未經告知許惠秋係進行司法調查，亦未踐行筆錄製作所應為之正當程序，非無街坊鄰居聊天，信口開河之可能，應不具「較可信之特別情況」而無證據能力，原審採為判決基礎，亦有違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人犯未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明上訴人坦承於其事實欄所載時、地，與林志明一同發現本件扣案土造長槍及其附表二所示之物，及案發當晚，曾有出手毆打宋燕誠等事實，參以證人宋燕誠警詢之陳述與證人許惠秋於警員訪談時所述情節相符，及證人即當時高雄市政府警察局旗山分局杉林分駐所所長李熾成、證人林志明於第一審審理中之證詞，卷附宋燕誠警詢、許惠秋訪談錄音之第一審勘驗筆錄、警員古耀欽製作之職務報告書、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、刑事警察局民國一○二年二月二十日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片，扣案上開土造長槍等物品，暨其他卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定上訴人於一○一年十二月十五日十七時許，先與林志明一同在高雄市杉林區日光三街道路旁草叢內，發現本件扣案土造長槍及其附表二所示之物，同日晚間因與宋燕誠發生口角，二十三時許，於上開日光三街三十三號前再生爭執，經警到場處理後始離去，其心有未甘，約十五分鐘後，持上開未經許可而持有之可發射金屬具殺傷力土造長槍一支，該槍管內已裝填鋼珠，空包彈並已置入槍管彈室內，返回上開處所，欲再找宋燕誠理論，經在場之許惠秋等村民圍阻並再報警，始將該土造長槍棄於路旁樹叢後離去等情，復對上訴人所辯：伊是在案發當日下午跟林志明一起發現扣案槍枝，經檢視，覺得不能使用，即丟在該處，伊未持該槍枝去找宋燕誠云云，及辯護意旨所稱：證人許惠秋之供詞前後反覆，顯難作為不利上訴人之證據，而宋燕誠更已說明其警詢之供述係事後聽說，當時所說「太離譜」，係指有人說上訴人當時拿槍這件事太離譜云云，及證人宋燕誠於檢察官偵訊及第一審審理中先後改稱：伊沒有看到上訴人拿的是槍，還是什麼東西，就一根長長的；伊沒看到上訴人有沒有拿什麼東西；伊在警詢說上訴人有攜槍到現場，是聽說的云云，及證人許惠秋於檢察官偵訊時改稱：案發當日伊不在場，過程伊不清楚；於第一審審理中再改稱：案發隔天，所長找伊當證人，伊跟他說伊喝那麼多酒，記不住當天晚上的過程，且當時伊還在宿醉，到底講了什麼話，也沒印象云云，究如何之因與宋燕誠警詢陳述錄音、許惠秋訪談錄音之勘驗筆錄內容，及宋燕誠於第一審審理中所為部分證述均不相符合，而不足採；辯護意旨另以：扣案槍枝並無拉柄，應無殺傷力云云，如何之因刑事警察局之上開鑑定書及一○三年一月十三日刑鑑字第0000000000號函之補充說明，而無從為上訴人有利之認定，分別於理由中詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、上開分駐所所長李熾成於案發隔日訪談宋燕誠之錄音，並未經檢察官或法院播放勘驗，卷內檢察事務官制作之勘驗筆錄記載「（……，阿不是說第二次有拿槍來？）嘿，那是比較汗（台語）。（你有沒有看到？你有沒有看到他拿槍出來？）人家看到啦，人家給我。」等內容縱認屬實，依此問答文義觀之，宋燕誠雖未明白表示他人看到上訴人持槍後，伊本人是否因他人之告知而看到上訴人持槍，然對他人看到上訴人當時持槍一情，並未予以否定，則其上開所稱「那是比較汗（台語）」，難認係指他人說上訴人持槍一事過於誇張，自無從據為上訴人有利之認定，原判決就上開問答內容未特予說明，於判決本旨並無影響，自無何違法可指。㈢、依刑事訴訟法第四十三條之一第一項，準用同法第四十一條、第四十二條之規定，司法警察官、司法警察行詢問時，應當場制作筆錄，其立法意旨固係在要求司法警察官、司法警察於詢問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯時，制作詢問筆錄，以存留上開第四十一條第一項各款所列對於受訊問人之訊問及其陳述，及詢問之年、月、日及處所等事項之書面證據，然非謂上開第四十一條第一項各款所列事項，僅能以詢問筆錄為證據，而不得以錄音、錄影或其他適當之方法證明之。至證人於此司法警察調查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，仍應依傳聞法則之相關規定，論斷其證據能力之有無，自不待言。則本件上開分駐所所長李熾成訪談證人許惠秋，雖未依上開規定制作詢問筆錄，然該訪談內容之錄音既經第一審受命法官於準備程序中，當庭播放勘驗，並制有勘驗筆錄在卷（見第一審訴字卷第十九至二十一頁），原判決就該錄音內容所示許惠秋於審判外之陳述，究如何之有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之情形，而得作為證據，亦已詳敘其理由，揆諸上開說明，原審採為裁判之基礎，並無違法可指。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決不當，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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