最高法院一○三年度台上字第二一○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一○三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

余政憲

被告

洪重信

上列一人選任辯護人

吳彥鋒律師

被告

周家鵬

選任辯護人

方伯勳律師

　　　　　　李建慶律師

上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月五日第二審更審判決（一○二年度重矚上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一七九四六、二○八七八、二○八七九、二一一一九、二二八九

二、二三三三五號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵續字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、被告余政憲、洪重信部分：

一、原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告余政憲、洪重信與共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶（三人均經判刑確定）就南港展覽館新建工程（下稱系爭工程）有共同洩密與圖利之犯行，因而撤銷第一審關於余政憲、洪重信之科刑判決，均變更起訴法條，於為刑法及貪污治罪條例新舊法比較後，依想像競合犯之例，從一重論余政憲以（公務員）共同對於主管事務直接圖利罪、論洪重信以非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，余政憲因於偵查中自白，且無犯罪所得，先依貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑，再依證人保護法第十四條第一項遞減其刑；洪重信未具公務員身分，先依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，且因其於偵查中自白，亦無犯罪所得，再依貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑後，余政憲處有期徒刑二年，褫奪公權四年，並諭知緩刑五年及緩刑之條件；洪重信處有期徒刑一年八月，褫奪公權三年，並諭知緩刑四年。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告余政憲將評選委員名單提示予蔡銘哲觀看時，應已知悉力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）有意參與南港展覽館投標之情。被告余政憲曾供承吳淑珍指示處理此事項時須小心為之，且被告余政憲指示被告洪重信居間聯繫後，即在兄弟飯店親自交付評選委員名單予蔡銘哲抄錄，之後並將廠商資格限制資料交由其親信陳鴻益轉交洪重信洩漏出去等情，均足見余政憲之小心行事，益見其主觀上對於其所從事之事有違法之認識。又以余政憲從政經歷之豐富，曾任各項要職，焉有不知民間企業對於取得政府公共工程標案之渴望？況本案係涉及高達新台幣（下同）三十六億元標金之標案，諸多民間企業無不希望能搶得先機，捷足先登。參以被告余政憲供稱因為吳淑珍有交代，遂以「公開審查」為由，拒絕陳水塗提起南港展覽館之事，顯見被告余政憲確實知悉本案工程之重要性，請託之人絕非僅一人。其當知力拓公司透過吳淑珍請託幫忙一事甚明，否則斷無冒洩密之險協助力拓公司順利得標之理！復觀被告洪重信偵查中證稱：見面時，把東西交給對方，對方有問要如何表示，伊說不用。在見面前，伊就問過余政憲，余政憲有交待稱若對方說怎樣表示，就回說不用等語。蔡銘哲於偵查亦證稱：伊後來第二次跟洪重信見面，洪重信拿廠商資格限制條件給伊，伊才跟洪重信說事成之後，如有必要的話，伊會謝謝，意思就是要給余政憲錢，但洪重信跟伊說不用等語。若被告余政憲不知吳淑珍期約收受賄路，衡情應無再委由被告洪重信特別向蔡銘哲表示其「不需要表示」，必係被告余政憲對吳淑珍期約收受被洩漏資訊廠商之賄賂一事，已有所認知，然因被告余政憲對於金錢方面無所求，甚或認為因係第一夫人之指示，不敢要求，始特別委由被告洪重信向蔡銘哲表示其「不需要表示」。故被告余政憲確已自吳淑珍處知悉如能協助郭銓慶之力拓公司得標，當有鉅額之賄款對價，縱其未積極於事前與吳淑珍共謀，仍應有默示犯意聯絡之合致，且其後亦本此意思合致而為洩密等行為，所為自已該當貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂罪。至被告余政憲本人有無因此收受吳淑珍轉交之賄賂，或有無其他方式收受不正利益，已屬共犯間對於不法所得之分配問題，無礙其成立收受賄賂罪罪責。又被告洪重信既經手將載有應秘密之廠商資格限制消息之文書交予蔡銘哲，又協助被告余政憲洩漏評選委員名單予蔡銘哲，綜觀相關事證，應認被告洪重信與余政憲確有犯意聯絡之合致，且其後亦本此意思合致而為違背職務之行為，應與被告余政憲共同論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂罪。原判決就被告余政憲違背職務之具體內容，及行為之結果，已否達於違背職務之程度，未明確認定，僅以被告余政憲、洪重信為主觀上並無要求、期約、收受金錢之意，而逕變更起訴法條為對於主管事物直接圖利罪，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。

㈡被告余政憲於偵查中雖自白洩漏、交付評審委員名單，惟始終否認有交付投標廠商資格限制文件，原判決亦認定被告余政憲洩漏或交付何種秘密之消息或文書，攸關法益侵害程度及罪數、次數不同，惡害亦有不同，可見余政憲就所涉犯罪構成要件事實仍圖為一部隱瞞，殊難期待確已悔悟自新，雖為一部自白，應仍不符自白減刑之旨。

㈢原判決認定力拓公司順利取得南港展覽館新建工程後，陸續匯款至吳景茂帳戶等情，該批匯款顯係共犯之犯罪所得，縱如原判決所認被告余政憲、洪重信實際上並無財物所得，然依貪污治罪條例第十條有關犯罪所得財物之追繳沒收，參酌共同正犯連帶說之法理，仍應依貪污治罪條例第十條之規定對被告余政憲、洪重信諭知連帶追繳沒收。原判決未予諭知連帶追繳沒收，自有判決不適用法則之違誤等語。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定被告余政憲、洪重信有共同洩密、圖利犯行，係以：

㈠被告余政憲透過被告洪重信安排，在台北市兄弟飯店五二八號客房內，依吳淑珍之指示，將評選委員名單交予蔡銘哲抄錄，蔡銘哲即於當晚將其抄錄之評選委員名單供郭銓慶抄錄，再由郭銓慶於翌日交予力拓公司總經理蔡尚清，共同洩漏評選委員名單予力拓公司乙情，除據被告余政憲、洪重信於偵查及審理中供述明確，核與證人即共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶及證人蔡尚清、黃維安、彭緒緯證述情節相符，並有兄弟飯店提供之客戶（洪重信）五二八號進退房紀錄、國貿局民國九十二年八月六日貿南港字第0000000000-0號函、內政部營建署九十二年九月十八日、十一月三日之內簽、內政部九十二年十月一日開會通知稿，及在力拓公司員工彭緒緯電腦中所查扣存有評選委員名單之電子檔為證。該電子檔建立時間為九十二年九月二十二日下午一時四十九分二十四秒，所載評選委員名單與內政部簽呈所附內容相符，亦經檢察官及第一審勘驗屬實。堪認吳淑珍為協助力拓公司標得系爭工程，授意被告余政憲洩漏評選委員名單，被告余政憲亦確有將評選委員名單透過被告洪重信、共犯蔡銘哲、郭銓慶等人共同洩漏予力拓公司等情無訛。

㈡被告余政憲依吳淑珍授意，將投標廠商資格限制文件以信封袋密封後，交予不知情之陳鴻益轉交予被告洪重信，再由被告洪重信於兄弟飯店一樓咖啡廳交給蔡銘哲，蔡銘哲則再轉交予郭銓慶，由郭銓慶交付予力拓公司總經理蔡尚清，而共同洩漏予力拓公司等情，已據被告洪重信於偵、審中供認在卷，並經證人蔡銘哲、郭銓慶、黃維安、蔡尚清、陳鴻益、邱裕哲、吳宏碩證述屬實，復有卷附之內政部九十二年十月十四日台內密憲營字第0000000000號函所附之「南港展覽館新建工程」第一次、第二次評選會議紀錄、投標須知、內政部營建署九十二年十月十七日營署建工字第0000000000號公告、公開招標公告可佐。而力拓公司員工彭緒瑋電腦存檔資料中，亦載有：經濟部南港展覽館新建工程，對於投標廠商資格，有不允許同業共同承攬及工程實績之限制，及提出放寬投標廠商資格，且應不限僅建築工程之建議等內容。該檔案建檔時間為九十二年十月二日下午四時十六分五十六秒，有檢察官勘驗報告可稽。依「經濟部南港展覽館新建工程」投標須知之記載，其中第五十條確有規定「本工程不允許同業共同投標」，就工程實績方面，在第五十一條亦規定「投標廠商自行提供截止投標日前五年內（以完工或驗收日期為準）完成『建築』工程之相關證明文件」。上開內容既係記載在系爭新建工程之招標文件中，而該招標文件內容在九十二年十月二十一日提供公開閱覽前，為應秘密之消息，力拓公司員工竟能在該招標文件提供公開閱覽或招標公告前之九十二年十月二日，即建立關於廠商投標資格限制之檔案，顯見事前已取得該消息無訛。

㈢被告余政憲雖否認洩漏投標廠商資格限制文件，並無圖利云云。然營建署就系爭工程於受國貿局委託後即陸續展開各項作業，先成立「南港展覽館新建工程全程專案管理」執行協調專案小組，檢討本案相關招標文件，事後並成立評選委員會，訂定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式，並辦理廠商評選，而內政部及營建署均分別指定評選委員各二人，被告余政憲時任內政部長，其欲取得前開廠商資格限制文件，並非毫無管道及可能，且被告洪重信為被告余政憲與蔡銘哲聯絡窗口之事，應非陳鴻益所得知悉，倘非被告余政憲囑託轉交，陳鴻益如何知該信封應交予被告洪重信？又蔡銘哲向吳淑珍轉達郭銓慶之需求時，有以紙條記載所欲取得之資料交付吳淑珍，其中即包括廠商資格限制，亦經蔡銘哲證述在卷；郭銓慶並證述蔡銘哲先後交付評選委員名單、廠商資格限制文件；被告洪重信、蔡銘哲更證述先後兩次在兄弟飯店見面，及參酌郭銓慶欲取得者，除評選委員名單外，僅投標廠商資格限制文件可影響其公司得否投標，蓋力拓公司如不符投標資格，即無行賄評選委員之必要，而力拓公司人員復於系爭工程公告閱覽前，已於電腦建立廠商資格限制相關檔案，顯已知悉其內容。足證吳淑珍授意被告余政憲洩漏之消息、文書，除評選委員名單外，尚有廠商資格限制文件，而被告余政憲確有洩漏無訛。認被告余政憲所辯未經手無從洩漏、未囑陳鴻益轉交投標廠商資格限制文件予洪重信云云，並非事實。再查，系爭工程之評選委員名單及投標廠商資格限制文件，僅對於有意參與投標之營造廠商有用，對於一般人並無任何價值。被告余政憲雖不知力拓公司有意參與投標，然其知吳淑珍本身並無經營營造業，已可預見吳淑珍要其提供前開應秘密之消息、文書，應係欲提供給其他有意參與投標之營造廠商使用，而事前取得該應秘密之消息、文書，確可使該廠商獲得相對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭之重要資訊之無形利益，亦應為被告余政憲可預見，然被告余政憲基於與吳淑珍之關係，仍予提供，縱吳淑珍果將該應秘密之消息、文書提供予有意參與投標廠商，亦無違背其本意，是被告余政憲具圖利力拓公司之間接故意，至為明確，所辯無圖利犯意云云，亦無可採。又被告洪重信明知被告余政憲時任內政部長，其如欲與他人見面或交付物品，自可由秘書安排在內政部或其他公開場所為之，惟被告余政憲卻囑其安排與蔡銘哲秘密會面，可知被告余政憲要其安排之目的及洩漏、交付之消息、文書，應非法所允許，且可預見取得該消息、文書之人將可獲致不法利益，惟基於與被告余政憲多年情誼，仍承被告余政憲之命為之，縱取得該消息、文書之人獲致不法利益，亦無違背其本意，其係基於洩密之直接故意及圖利之間接故意應允為之，亦甚明確。

㈣本件評選委員名單、投標廠商資格限制之消息內容，於招標公告前，均屬於中華民國國防以外應秘密之消息、文書，不得洩漏、交付，相關機關經手之人均有保密之責，此應為時任內政部長之被告余政憲所已知，而依被告余政憲透過親信被告洪重信安排在隱密之飯店客房與蔡銘哲見面，並由蔡銘哲在現場抄寫評選委員名單，其後復將其投標廠商資格限制文件以信封密封，由不知情之陳鴻益轉交被告洪重信交付蔡銘哲，其提供抄錄及交付之過程隱密小心謹慎，被告余政憲、洪重信對其等洩漏、交付與蔡銘哲之消息、文書，非被告余政憲公務上所得提供而應秘密之事，應均明知。

㈤郭銓慶透過蔡銘哲向吳淑珍表明，取得系爭新建工程評選委員名單及廠商資格限制文件，力拓公司願支付吳淑珍總工程款百分之二點五約新台幣（下同）九千萬元款項，足見該等消息之洩漏、文書交付具有相當財產價值，縱評選委員名單及廠商資格限制文件價值無從單獨計算，惟依郭銓慶最終所願支付之代價以觀，此屬明顯逾越五萬元以上之利益。而力拓公司取得評選委員名單及廠商資格限制文件，即取得對於其他參與投標廠商不公平之競爭資訊，可經由該資訊接觸該案外聘委員，形成不公平競爭行為，因而取得無形之利益甚明。被告余政憲、洪重信以洩漏上開秘密之方式，使力拓公司因而獲得對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭重要資訊之無形利益，並順利得標承作系爭工程，其所圖利之對象應係力拓公司，而非郭銓慶亦屬明確。又被告洪重信及共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶等人雖不具公務員身分，惟其等與具公務員身分之被告余政憲間，既具有共同圖利力拓公司之犯意（洩密部分，余政憲、洪重信為直接故意；圖利部分，余政憲、洪重信為間接故意。而吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶就洩密、圖利部分則均出於直接故意，仍可成立共同正犯），堪認其等間具有「合同平行性」之犯意聯絡與行為分擔，並朝同一目的，即共同洩露應秘密消息、文書及圖利力拓公司，而認被告余政憲、洪重信與共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶間，對於上揭洩密、圖利犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為其所憑之證據及認定之理由。

㈥並說明：吳淑珍雖有收受郭銓慶交付款項美元二百七十三萬五千五百元之事實，惟被告洪重信於偵訊時對於其交付廠商資格限制資料予蔡銘哲時之情形，則稱：見面時伊把東西交給對方，對方有問伊要如何表示，伊說不用，因要見面前，伊有問余政憲，余政憲有交代稱若對方有說怎樣表示，就回說不用等語；蔡銘哲於偵查中並證述：第二次跟洪重信見面時，洪重信完全沒有問伊代價，伊向他講伊會感謝他，如果要的話伊會再聯絡，洪重信就說部長有告訴他不用等語；吳淑珍亦證稱：請余政憲幫忙時，沒有提到事後要給他金錢這樣的約定等語。可知吳淑珍授意被告余政憲提供前揭應秘密之消息、文書時，並未與被告余政憲談及金錢對價，而事後蔡銘哲主動詢問被告洪重信是否要表示感謝時，被告洪重信亦依余政憲指示而回稱不用；參以被告余政憲因吳淑珍授意而被動提供前揭應秘密之消息、文書；被告洪重信係承被告余政憲之命代為聯繫，安排、交付，堪認被告余政憲、洪重信二人主觀上均無收受賄賂之意。

㈦原判決依據卷內證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以認定被告余政憲、洪重信二人有如前述共同洩密及圖利力拓公司犯行，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可憑，核無違反經驗法則或論理法則情事，其適用法則亦無違誤。檢察官上訴意旨㈠以其二人應成立違背職務行為收受賄賂罪，指摘原判決理由不備、適用法則不當云云，僅係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並重為事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

四、貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指行為人犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。其立法目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實，以啟貪污犯自新之機會。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟無所得，而於檢察官偵訊之偵查階段時自白，即應依法減輕其刑。查被告余政憲自九十七年十月二十一日偵訊時，向檢察官請求依證人保護法規定轉為污點證人後，即坦承其有在兄弟飯店將評選委員名單交予蔡銘哲（見第二二八九二號偵卷第一二四頁以下），並於九十七年十一月二十五日偵查中供承：吳淑珍找伊過去幫忙有關蔡銘哲請託事項及委員名單，伊之後就請洪重信與蔡銘哲聯繫，要去兄弟飯店前洪重信聯絡伊要把委員名單帶去飯店。另伊有交代洪重信，有事情需要協助時就去找陳鴻益幫忙，洪重信之前有幫伊處理過政治獻金的事，所以彼此有默契。洪重信去找陳鴻益幫忙，如果無法解決，他會過來找伊，但之後洪重信都沒有再來向伊反應有問題，所以伊認為應該都已經處理好沒有問題了等語（見上揭偵卷第三二四頁）。顯見被告余政憲業已自白就吳淑珍授意事項有委託陳鴻益代為與被告洪重信聯繫處理，雖自白內容較為簡略，惟此核與原判決認定被告余政憲就投標廠商資格限制文件之資料，係託陳鴻益轉交洪重信之事實相符，已屬對起訴犯罪事實坦認陳述，至被告余政憲究交付何物及其交付行為於法律上成立何罪名，則屬交付物範圍認定及法律評價，原判決就此已為論敘，雖未具體引述說明被告余政憲偵查中自白之內容，略有微疵，惟於判決結果並無影響。原判決就被告余政憲部分，適用貪污治罪條例第八條第二項前段予以減刑，經核尚無適用法則不當之違法，並無

五、按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。次按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第三項定有明文。此乃指犯罪行為人犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。是其應追繳者，應以犯罪行為人自己或其共犯所得財物或不法利益為限，如犯罪行為人自己或其共犯並未得利，即無沒收或追繳之可言。本件原判決既已認定被告余政憲並未因上開洩漏「評選委員名單、投標廠商資格限制條件」，使力拓公司得標承作系爭工程之行為，而取得任何對價，則考量被告余政憲於本件所擔任之角色，僅係經吳淑珍告以提供評選委員名單及廠商資格限制文件，並無得悉關於郭銓慶欲以支付一定款項方式作為交換條件之訊息，及最終不法對價資金取得流向以觀，被告余政憲為本件犯行，顯然係因其具公務員之身分及其主管事務而為吳淑珍所用，而以當時吳淑珍具國家元首配偶身分，被告余政憲尚無從預見吳淑珍將因其交付上揭文件行為而取得對價抑受有餽贈，是當難據此認定被告余政憲有容任吳淑珍收取對價之犯意聯絡，此部分應係吳淑珍利用被告余政憲之公務員身分關係及其職務上之機會，已逸出原本被告余政憲所犯圖利罪之犯意聯絡範疇，為吳淑珍自行個別向郭銓慶所收取之款項。是吳淑珍收受郭銓慶所匯款項部分，既已超越被告余政憲所知原計畫之範圍，該部分款項當非被告余政憲、洪重信共同圖利罪之犯罪所得，原判決就此款項未諭知被告余政憲、洪重信與共犯吳淑珍連帶追繳沒收，適用法則並無違誤。檢察官上訴意旨㈢復執此而為爭執，自非適法。

六、檢察官上訴意旨其餘所為之指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。被告余政憲、洪重信圖利部分之上訴不合法律上之程式，應併予駁回。被告余政憲、洪重信想像競合犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應祕密之文書消息輕罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款

最高法院刑事第八庭

Ｑ