最高法院一○三年度台上字第二一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳荐博

選任辯護人

陳俊傑律師

上訴人

即被告

林士量

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十八日第二審更審判決（一０二年度上更㈡字第一０四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第八七九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人即被告陳荐博、林士量有其事實欄所載製造毒品大麻犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處陳荐博、林士量共同製造第二級毒品罪刑（均量處有期徒刑），已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就渠等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，將栽種成長後之大麻葉，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，自屬製造之行為。本件原判決依憑陳荐博、林士量於偵審時坦承有於所載時、地以走私運輸入境之大麻種子（走私部分均經判處罪刑確定）栽種大麻，陳荐博並坦承有人工摘取大麻葉，放置在所查獲之紙盒內，未予加蓋等供詞，參酌所列相關證據資料為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，併依憑證人即法務部調查局鑑識人員胡仕雄於原審審理時證稱大麻葉可以加熱、或風乾、陰乾，如鋪報紙，晾乾在上面等方式使之乾燥，查扣之大麻葉已經充分乾燥等證詞，勾稽卷內其他相關證據調查之結果，說明本案查扣之大麻葉係經充分乾燥，且大部分經以人工摘取，放置大麻葉之紙盒其材質有類似報紙可吸附濕氣之功能，認定被告等摘取大麻葉後，係刻意放置於紙盒內，未予加蓋，俾得以通風之方式，晾、陰乾葉片，確有施以助力，達於製造第二級毒品大麻之行為等情，於理由內敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定被告等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，又原判決並未認定本案製造大麻，係經以人工或機器設備為風乾、陰乾等之處理而成，並已說明採信證人胡仕雄關於以其他方式使之乾燥亦屬可行之採證認事之理由，未同時說明胡仕雄其餘與判決本旨無關之證詞如何不足採，乃取捨證據之當然結果，無所指理由不備或與卷存證據不合之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又大麻之製造與栽種或販賣不同，毒品危害防制條例並於第四條第二項及第十二條第二項分列不同之處罰規定。原判決已敘明陳荐博、林士量自偵查起迄於原審審理時均只坦承栽種大麻，未均自白有摘取大麻葉予以陰乾、風乾製造大麻之行為，無從依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之理由，有卷存資料可資覆按，原審未予減刑，無判決不適用法則之違法。被告等上訴意旨以林士量曾於偵查中坦承有負責澆花，於原審並承認製造犯行；或陳荐博曾於偵審自承有栽種大麻；或稱對方表示要販賣等旨之供述，應屬製造毒品大麻犯行之自白云云，係對於原判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈢、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於量刑上得自由裁酌之職權。原判決以陳荐博、林士量製造之毒品大麻規模非鉅，相較跨國販製或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，惡性尚非重大難赦，且二人行為時均為在學生，俱有心向善，於案發後，持續進德修業，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，客觀上有情輕法重之憫，乃依刑法第五十九條之規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑裁酌之職權行使，於法難謂有違。又原判決僅針對被告等所犯製造第二級毒品之罪為論罪科刑之判決，理由內並已敘明該罪犯罪情狀有情輕法重之上情，縱有贅載「爰就事實欄附表一所示各罪，均」依刑法第五十九條規定，酌量其刑等語而有微疵，然該項瑕疵與判決本旨不生影響，仍不容據為第三審上訴之合法理由。再者刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以陳荐博、林士量之責任為基礎，具體審酌其等犯罪之一切情狀，依前揭規定酌減其刑後，分別為刑之量定，理由內已論敘明白，檢察官上訴意旨以原審之量刑未審酌二人犯罪情節輕重有別，有違罪刑相當原則之疑義云云，乃對於原審刑罰裁量職權之行使，任意指摘，非上訴第三審之適法理由。此外，陳荐博、林士量之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認檢察官及被告等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

G