最高法院一○三年度台上字第二一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一六二號

上訴人

陳俊安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月八日第二審判決（一０三年度上訴字第三０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一二七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳俊安犯販賣第一級毒品，共十罪罪刑（即原判決附表編號１、３至《以下僅記載編號序列》部分；各處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第一級毒品罪刑（即編號２部分；處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告），主刑部分，並定其應執行有期徒刑十八年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：編號１、２部分：上訴人原與侯○敏熟識，此部分係上訴人欲與侯○敏合資購買毒品，但最後並未購買成功者。侯○敏交給上訴人之新台幣（下同）五百元，係作為清償彼積欠上訴人債務之用，並非購買毒品之對價。上訴人固曾提供毒品予侯○敏施用，然係因上訴人未能自上手購得毒品，遂將身上僅有之毒品，取出部分予侯○敏，至多祇成立幫助施用毒品罪。又侯○敏於偵、審中已證述：彼於警詢時之陳述並非事實，確實未有交易等情。原審未加詳查，遽憑侯○敏於警詢時之陳述，以及勘驗警詢錄音帶之結果，率認上訴人有此部分犯罪，實難令甘服。

編號５至部分：

㈠此部分之相關通訊監察譯文，雖可證明上訴人曾於起訴書所載時間與黃○書通聯，然無從證明雙方買賣毒品已交易成功；上開譯文，是否足以作為補強證據之用，非無疑問。又，黃○書於第一審及原審皆未到庭接受詰問，則彼於檢察官訊問時所為陳述之可信性令人懷疑。原判決僅以黃○書於檢察官訊問時之陳述為據，斷定上訴人有此部分犯罪，難認有據。

㈡編號５至９部分，上訴人係無償提供毒品予黃○書施用，充其量僅構成轉讓毒品罪；又編號部分，則係上訴人與黃○書合資購買毒品。原審未再詳查，更未說明不採上訴人相關抗辯之理由，併有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

上訴人就其他販賣毒品犯行，均坦承不諱，犯後態度尚稱良好。原審未考量上情，再予酌量減輕其刑，顯未能斟酌刑法第五十七條之各款情狀，難認於法無違等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人：①基於營利之意圖，有編號１、３至所載之販賣第一級毒品海洛因予各該編號「購毒者」欄所載之侯○敏（編號１部分）、余佳展（編號３、４部分）、黃○書（編號５至部分）、楊憲昌（編號部分）；②與真實姓名不詳之成年女子共同基於營利之意圖，有編號２所載之販賣海洛因予侯○敏等犯行之得心證理由。

⒉就上訴人否認編號１、２、５至部分之犯罪，所辯：①編號１部分，侯○敏係來電向伊借五百元、②編號２部分，侯○敏之來電係由該名成年女子接聽，侯○敏原欲購買海洛因，但因錢不夠，伊就叫該名成年女子無償交付一點點海洛因予侯○敏止癮，至於侯○敏要該名成年女子轉交給伊的五百元，係償還先前積欠之五百元，非購買海洛因之價金、③編號５至９部分，黃○書原欲向伊購買海洛因，但到場後表示沒錢，伊就無償提供海洛因給黃○書，以及④編號部分，是伊與黃○書合資向上游購買海洛因，黃○書出資七百元云云，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁（見原判決第四至五、六至

七、一０至一一頁）。

⒊另敘明：①侯○敏於偵、審中，就編號１部分，或稱係去電向上訴人借錢，或稱係為還錢；並就編號２部分，稱係為還錢各云云，如何前後不一、與常情不符而不足採；②編號５至部分之相關通訊監察譯文所顯示之情節，如何認與黃○書於檢察官訊問時之陳述相符，得以佐證黃○書該項陳述之真實性等論斷理由（見原判決第五至六、七至八、八至九頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以上訴人與黃○書間之相關通訊監察譯文（見偵查卷第四七至四九頁），作為編號５至部分之購買者黃○書證詞之補強證據，於法自無不合。

⒉依卷內資料，原審已依上訴人之原審辯護人聲請，傳喚證人侯○敏到庭行交互詰問（至上訴人之原審辯護人原聲請傳喚黃○書調查，嗣已捨棄此部分聲請）；而檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第七六至七九頁、第八三頁背面）。原審認上訴人本件各犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。又原判決援引黃○書於檢察官訊問時，具有證據能力之陳述作為認定依據，採證亦無違反證據法則可言。

㈣上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在第二審之辯解各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

㈠原判決已敘明：第一審認上訴人本件所犯十一罪之情狀均堪予憫恕，分別依刑法第五十九條酌減其刑後，審酌上訴人正值壯年，不思以正當方式謀財，所為殘害他人身心，且犯後並無悔意，惟其販賣毒品之數量、金額非鉅，對象僅有四人及其犯罪之動機、手段、所得利益等情狀，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬允當等旨（見原判決第一三至一四頁）。

㈡核原判決之量刑，業以上訴人各該犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈢上訴意旨所指云云，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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