最高法院一○三年度台上字第二二三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二二三一號

上訴人

汪家強

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第五一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一二三一○號，一○二年度偵字第三一九一、四三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人汪家強上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人未經許可持有其附表二編號三所示制式手槍部分，認上訴人所為有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定之適用，乃原判決未對上訴人為免除其刑之諭知，且量處上訴人有期徒刑一年十月，其量刑過重，於法有違。㈡、上訴人持有原判決附表一、二所示之制式手槍及制式子彈，皆係向綽號「阿志」者所購得，應認係包括之一罪，上訴人持有如原判決附表一所示制式手槍及制式子彈部分既經另案判刑確定，即不得再對本案為追訴處罰，且縱認上訴人於本案係另行起意為之，亦應對上訴人從輕量刑。

聲請本院考量上訴人本件之犯罪情節，及上訴人已洗面革心改過遷善，積極找尋工作投入社會等情，予以從輕量刑等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十三年六月間某日，向綽號「阿志」之成年人購得如原判決附表一、二所示制式手槍及制式子彈，而未經許可持有上開制式手槍及制式子彈，嗣於九十三年十二月二十九日，經警查獲如原判決附表一編號一、二所示制式手槍及制式子彈（上開部分業經另案判刑確定）。上訴人前揭犯行因遭查獲而終了，乃上訴人復又另行起意，未經許可持有如原判決附表二編號一至六所示制式手槍及制式子彈，嗣於一○一年十月十七日，為警查獲如原判決附表二編號一、二、四、五、六所示制式手槍及制式子彈（以上部分，下稱第一次犯行）。上訴人第一次犯行因遭查獲而終了，乃上訴人復再另行起意，未經許可持有如原判決附表二編號三所示之制式手槍，嗣上訴人於一○二年二月二十七日，向警方自首，並報繳其持有如原判決附表二編號三所示之制式手槍（以上部分，下稱第二次犯行）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可持有手槍二罪（均累犯；第一次犯行部分依想像競合犯從一重處斷；第二次犯行部分依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。並敘明上訴人先後二次為警查獲，其為警查獲前未經許可持有制式手槍、制式子彈之犯行，均已因遭查獲而終了，上訴人顯係另行起意，為本件第一次及第二次犯行，應予分論併罰。因認上訴人確有前揭第一次及第二次犯行。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」

。原審對上訴人所犯未經許可持有手槍二罪，均依累犯之規定加重其刑，及就第二次犯行部分依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬；有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨指摘原審關於第二次犯行部分，未對其為免除其刑之諭知，且對其所犯二罪量刑過重，於法有違云云，係以自己之說詞所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人第一次及第二次犯行，均係另行起意為之，應予分論併罰等情明確。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上訴人聲請本院對其從輕量刑云云，並非以原判決違背法令為理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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