最高法院一○三年度台上字第二四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四四三號

上訴人

林芷嫣（原名林讌妃）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第三六五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人林芷嫣（原名吳素粉，改姓林素粉，又改名林讌妃、林芷嫣）確有原判決事實欄所示之犯行，因而維持第一審論處其共同運輸第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審雖指定公設辯護人為上訴人辯護，但上訴人完全未曾與辯護人就本件案情及辯護意旨進行溝通；且公設辯護人於審判程序時對於審判長所詢，皆以「無」、「沒意見」回答。公設辯護人之辯護意旨實與「律師作用之基本原則」及「實質辯護」之概念相違。㈡、原判決認上訴人於民國九十八年六月二十三日搭機前往柬埔寨後，即持余子青交予其使用之行動電話聯繫張金虎於同年月二十四日在金邊酒店交付海洛因予上訴人。上訴人再轉交予吳素鳳、楊明瑜，並與吳素鳳、楊明瑜於同年月二十六日搭乘同日先後班機返台等情。然上訴人遲至一○○年十月九日始製作警詢筆錄，距案發時間已二年有餘，當時並無任何毒品扣案，上訴人是否涉犯該部分犯行？是否既遂？有無夾帶毒品回台，均涉及上訴人是否犯罪之要件，仍有待詳查。

自不得僅以上訴人或共同被告之自白，作為認定犯罪之唯一證據。㈢、原判決以上訴人及共同被告吳素鳳於偵查及第一審以被告身分向檢察官、法官所為陳述，並無依法應具結而未具結之問題，且上訴人未聲請以吳素鳳為證人到庭作證，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪其詰問權之情形，應認為有證據能力等語，其採證顯違背大法官釋字第五八二號解釋意旨而違背法令。㈣、上訴人於警詢時陳稱：伊當時有答應幫余子青一次就好等語，復於偵查中陳稱：後來余子青有交給那個男子新台幣六萬元，那個男子帶三顆海洛因球回來，詳細的交付地點我不清楚，我是聽余子青說的。我沒有參與，但出發前他有告訴我等語。顯見上訴人縱涉及運輸毒品犯行，亦僅係基於幫助犯意為之；且伊前往柬埔寨、住在金邊酒店、再搭機回台，並未擔任運輸毒品之「交通」

者角色，僅參與構成要件以外行為，應論以幫助犯。原判決以共同正犯論擬，自有適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、刑事被告有受律師協助之權利，此觀刑事訴訟法第一編「總則」編於第四章定有「辯護人、輔佐人及代理人」專章即明。所謂被告律師協助權，係指被告於各審級有受律師實質、有效協助之權利，其內涵應包括國家機關不得否定被告有此項權利，國家機關不得干涉辯護人的重要辯護活動，例如被告與律師的充分溝通權，以及辯護人應提供有效之協助，以確保被告辯護倚賴權應有的功能，並應排除辯護人利益衝突之情形。被告律師所提供之辯護如非實質、有效的辯護，即屬無效之律師協助，固得構成合法上訴之理由，以維護公平正義與被告利益。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。本件上訴人被訴運輸第一級毒品罪，上訴人於偵查及第一審均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑七年六月。上訴人不服提起上訴，其上訴理由略稱：上訴人女兒於一○一年八月十六日甫出生，一旦入監服刑，幼女將成為孤兒。上訴人因誤交損友，一時無知遭余子青所騙，始與其前往柬埔寨，實悔不當初，請再予酌減其刑，以照顧幼女等語（見原審卷第十一、十二頁）。

嗣於原審行準備程序時陳稱：「（你上訴的原因是否希望再減一點刑度？）是」、「（對於起訴事實及原審判決犯罪事實是否承認？）我承認犯罪事實」、「（你是否捨棄剛才你說對於不知道那是毒品的抗辯？）我要捨棄，我不再抗辯」等語（見原審卷第三十七頁背面、第三十八頁）。上訴人於原審審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，公設辯護人仍為上訴人辯護，略稱：「被告在上訴狀再次提到因有年幼女兒須要撫養，被告本身是單親，本件也因為誤交損友，被告之前也有正當工作，請求給予減刑」

等語（見原審卷第五十二頁背面）。足認公設辯護人業已為上訴人之利益，而為實質、有效的辯護活動。本件既無證據足以證明原審有限制或剝奪上訴人與其辯護人溝通之權利，客觀上公設辯護人亦已為上訴人之利益，而為實質、有效的辯護活動，上訴意旨徒憑空言，以其不及與辯護人充分溝通為由，漫謂公設辯護人未為實質辯護，並非有據。㈡、具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告；或於準備程序、審理中以被告身分向法官所為之陳述，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問；或聲請法院以證人身分予以調查詰問，於踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中或審判中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。原判決理由記載：「共犯吳素鳳於偵查及第一審以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無依法應具結而未具結者之問題；且被告林芷嫣均未聲請以吳素鳳為證人到庭作證，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，應認為有證據能力」等語（見原判決第三頁），其所為法律見解固非妥適，然卷查原判決所引吳素鳳偵查中關於上訴人部分之陳述，乃經檢察官以證人身分，依法告知得拒絕證言後，使其具結後而為訊問所得，有訊問筆錄及證人結文可憑（見偵三卷第

十七、十九頁）。至原判決所引吳素鳳於第一審所為陳述，查均為伊本人關於承認犯罪之陳述，與上訴人均無關涉（第一審卷第一三四頁、第一四六頁背面至第一四七頁正面），此部分為原判決上開理由之誤載。本件除去原判決關於此部分證據能力之說明以外，原判決綜合案內上訴人之自白；證人即共犯吳素鳳於偵查中經具結後所為證詞；證人張金虎、陳韋誠、郭信鴻於警詢所為陳述；證人呂俞峰於警詢、偵查中經具結所為證詞，暨上訴人所使用行動電話談論有關本件運輸毒品事宜之監聽譯文、上訴人之內政部警政署國人入出境資料個別查詢等證據資料，既仍應為同一事實之認定，則原判決關於上開證據能力之說明，顯不影響於原判決之主旨，自不能指為違背法令。且原判決認定上訴人有共同運輸毒品犯行，亦非僅依上訴人之自白，並兼採上開其他積極證據以為證明。上訴意旨猶恣意爭辯，否認犯行，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，亦為共同正犯。原判決綜核上訴人參與余子青、張金虎謀議自柬埔寨以人體夾帶方式運輸海洛因進入台灣之計畫，並覓得其妹吳素鳳參與運輸、上訴人前往金邊後持余子青交付使用之行動電話聯繫張金虎，取得海洛因球後，轉交吳素鳳、楊明瑜塞入肛門後搭機返台。吳素鳳部分之海洛因球則在上訴人住處取出後，由上訴人交還予余子青等客觀行為，認上訴人顯基於與余子青、張金虎相同之認知與意欲，以自己犯罪之意思而參與犯罪之實行，就整個運輸毒品犯罪之流程始末，無不參與，從未脫離，朝向相同目的之達成，對於犯罪構成要件之實現，擁有支配能力與作用，自屬共同正犯。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。上訴意旨猶以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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