最高法院一○三年度台上字第二五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五三四號

上訴人

廖世宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一九四號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第八一九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以適法為理由，係屬兩事。

本件上訴人廖世宏上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖然犯轉讓禁藥一罪及販賣第二級毒品三罪，但事後始終坦承，知所悔悟，而犯罪所關之甲基安非他命數量非鉅，犯罪所得僅有新台幣五千五百元，情節尚輕，原審未依刑法第五十九條關於法重情輕、顯可憫恕之減刑規定，予以寬典待遇，上訴人實難甘服，認其有判決不適用法則之違法。㈡、系爭供犯罪用之行動電話，所相關之「 SIM」卡二張，其申用人並不明，原判決逕認屬上訴人所有，予以宣告沒收，既有違誤，而且違法云云。

惟查：

㈠、刑法第五十九條之減刑寬典，係實體法賦予審判法院之自由裁量權，縱然不予適用，尚無許當事人任憑己意，指摘為違法，進而憑為其合法之第三審上訴理由。

上訴人自民國八十六年起，有毒品等犯罪紀錄，卻不悔改而再犯，原審認同第一審不給予上訴人上揭減刑寬典，駁回上訴人在第二審之上訴，既屬自由裁量權之適法行使，即無許上訴人恣意妄指違法。

㈡、事實之認定（含犯罪工具所有權歸屬），亦係法院得自由裁量之事項，此項職權之行使，若未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並無違法可言，無由當事人依憑主觀妄指違誤，資為其第三審合法上訴理由之餘地。

系爭上訴人使用供為販售、轉讓甲基安非他命之行動電話機，上訴人既不否認屬其所有，其內配置之SIM 卡，原審因上訴人從未主張不屬其所有，乃認定同屬其所有，予以宣告沒收，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴人在法律審始就此事實認定之事項提出爭執，核非適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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