最高法院一○三年度台上字第三三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳捷恩

選任辯護人

李漢中律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第七八八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第九三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：ꆼ、原判決既認被告陳捷恩係於民國一○一年七月上旬購入愷他命二公斤，迄至一○二年四月二十三日遭警查獲，仍持有淨重一五七二．二○四公克之愷他命乙情，則可見此九個月期間，被告消耗約四二八公克，衡諸相關文獻，每人每日施用之最大劑量係三○○毫克，足見此耗失絕非純供一己施用；參諸被告無正當職業，又被另案通緝，且積欠友人「小偉」毒品款項新台幣十四萬元，顯見其持有大量毒品，必係具有轉手圖利之意。原判決不依意圖營利而持有第三級毒品罪名論擬，而祇論以持有大量第三級毒品罪名，關於「證明力之判斷，難謂無違證據法則」。ꆼ、被告持有之毒品數量高達一千四百餘公克，原判決祇量處有期徒刑一年二月，顯然過輕而理由不備云云。

惟查：ꆼ、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是認定犯罪事實，須有積極證據，倘檢察官就重罪名之構成要件事實無法舉證證明，客觀上僅足證明被告有犯輕罪名之情形時，自祇能依罪疑唯輕之原則，認定被告係犯輕罪名之罪行。以毒品犯罪為例，較常見之行為態樣輕重，依序為販賣、意圖販賣而持有、轉讓、大量持有、施用、一般（普通）少量持有；若檢察官所舉之證據，無法證明係嚴重之販賣行為，祇能退而依序審核究竟該當如何之較低一級或數級之罪名。

原判決業於其理由二－ꆼ－４內，說明：警方並未查扣得一般毒品販售常見之帳冊或秤重、分裝器具，亦乏毒品交易相關之通聯紀錄、譯文內容，且無交易對象資料，難認有「意圖販賣」之客觀積極證據；衡諸被告確實染有施用愷他命之惡習，有其尿液呈現該毒品濃度非低之陽性反應檢驗報告可憑，而一次購入大量毒品，基於如何動機、用意，既不能排除供己施用，即難謂必然係要轉售以牟利，縱然公訴人認每人每日最高用量祇為三○○毫克，但其實會因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及耐藥性而不同，（何況損耗並非僅只施用一途，遺失、不經意棄毀亦可能）。被告既堅決否認有因欲販賣營利而持有毒品之意圖，而檢察官所舉證據，祇能證明被告持有大量毒品，其餘尚難認為屬於意圖販賣之積極事證，自不能逕行臆測、推論被告犯意圖販賣而持有毒品之重罪名，是應變更該重罪名之起訴法條，依罪疑唯輕之原則，改為論處持有大量第三級毒品罪刑。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

ꆼ、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

被告所犯之罪，法定刑為「三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，原審宣告處被告有期徒刑一年二月，客觀上無有明顯濫權或失當情形存在。

ꆼ、綜合上述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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