最高法院一○三年度台上字第三四六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四六九號

上訴人

張少奇

上訴人

邱庭忠

上列一人選任辯護人

潘仲文律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年五月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０二年度偵字第三八八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張少奇、邱庭忠有原判決事實欄（下稱事實欄）二本文所載，共同持有可發射子彈具殺傷力之改造轉輪手槍及子彈（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝及子彈），邱庭忠並同時有事實欄二之ꆼ所載恐嚇之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於邱庭忠此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定（係一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條恐嚇安全罪），從一重論邱庭忠以犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重刑，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，及為罰金易服勞役折算標準，暨相關沒收之諭知；另維持第一審關於張少奇該部分，依想像競合犯之規定，論張少奇以犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，處有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元，及為罰金易服勞役折算標準，暨相關沒收諭知之判決，駁回張少奇該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。（至張少奇、邱庭忠另所犯刑法第305 條恐嚇危害安全，張少奇計三罪〈即事實欄二之ꆼꆼꆼ〉、邱忠庭計二罪等〈即事實欄二之ꆼꆼ〉部分，因屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列，不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回張少奇、邱庭忠二人第三審之上訴在案）。

二、關於得上訴第三審之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，張少奇、邱庭忠二人（下稱張少奇等二人）上訴意旨如下：ꆼ張少奇部分：張少奇於自始坦承犯行，並帶警起出系爭手槍及子彈，且供出曾交由共同正犯邱庭忠保管，於案發前由邱庭忠取出，一同為恐嚇犯行，乃符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所定減輕其刑之規定，原審未適用上開規定減刑，有判決不適用法則之違法。又張少奇於案發後，已與被害人許○亮達成和解，賠償其損失，另被害人曾○生亦言詞表示原諒及無須賠償之旨，請求從輕量刑云云。ꆼ邱庭忠部分： ꆼ張少奇已於警詢中供稱邱庭忠不知其持有系爭槍枝及子彈，對於其攜帶之白色塑膠袋，其係向邱庭忠騙稱其內為飲料等語，至張少奇嗣後改稱係邱庭忠主謀提議前往開槍云云，係為獲取停止羈押，所為事後虛偽翻異之詞，其證言存有瑕疵。原判決未予究明，逕採取張少奇虛偽之詞，作為認定邱庭忠有罪之依據，有採證違背證據法則、適用法則不當，併有判決不備理由之違法。ꆼ邱庭忠就事實欄二之ꆼꆼꆼ所載三次恐嚇犯行，主觀上係基於對被害人曾○生、許○亮犯恐嚇罪之同一犯意，三次行為時間僅間隔17分鐘，復同在位於苗栗縣頭份鎮內，顯於密切接近之時地實施，應評價為接續犯之一罪。惟原判決既認邱庭忠就共同持有系爭槍枝，與事實欄二之ꆼ所載恐嚇犯行部分，應評價為一行為，並依想像競合犯規定論處，卻又以邱庭忠在繼續持有系爭槍枝中，與事實欄二之ꆼꆼ所載之二次恐嚇犯行，犯意各別，行為互異，予以分論併罰，有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：ꆼ證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑張少奇之自白及就邱庭忠犯罪事實部分之證述；邱庭忠部分不利於己之陳述；扣案系爭槍枝及子彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定張少奇等人確有共同持有槍、彈之犯行。對於邱庭忠否認與張少奇共同持有系爭槍枝及子彈，所為不知張少奇攜帶進入車內之提袋內裝有何物，迨張少奇取出槍枝上膛時，伊才知道，不知張少奇要開槍教訓被害人云云等辯詞，如何與客觀事證不符，乃不足採信，亦俱憑卷內訴訟資料，詳加指駁說明（見原判決理由貳、二之ꆼ）。核此均係事實審法院採證認事之職權行使；所為論斷，亦無違背經驗及論理法則。且證人之供述前後有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，張少奇關於邱庭忠犯罪事實之證述，縱先後歧異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。邱庭忠上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。ꆼ本院為法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎。又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪；如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決確認之事實，邱庭忠係基於恐嚇曾○生之用，始與張少奇共同持有系爭改造槍枝及子彈，並進而實行事實欄二之ꆼ所載恐嚇曾更生之行為，然與事實欄二之ꆼꆼ所載恐嚇行為之時間，均間隔約17分鐘，地點不同，各次恐嚇行為，均各滿足該次犯意，於該次恐嚇後行為即已完成，各具獨立性，要無論以接續犯之一罪之餘地。原判決因此認邱庭忠共同持有槍、彈之行為，與事實欄二之ꆼ之恐嚇行為，依想像競合犯之規定，從一重處斷，而與事實欄二之ꆼꆼ所載恐嚇犯行，應予分論併罰，於法並無不合。邱庭忠上訴意旨執此，徒憑己意，指摘原判決適用法則不當云云，要非合法之上訴第三審理由。ꆼ槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4 項所謂供述全部槍砲、彈藥、刀械之去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件張少奇雖於偵審中均自白持有系爭槍枝及子彈之犯行，惟稽之卷內資料並無因其之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生之具體事證；且張少奇被警查獲時，尚未將槍、彈移轉他人持有，而仍為其自己持有中，亦無所謂供出槍、彈「去向」可言。是其所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間。原判決因而未依上開規定減輕其刑，尚無不合。張少奇上訴意旨就此徒憑己見，指摘原判決適用法則不當云云，亦非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，張少奇等二人前揭部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等該部分之上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖非不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。邱庭忠關於事實欄二之ꆼ部分，原判決認邱庭忠一行為同時觸犯刑法305 條恐嚇罪，係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；邱庭忠共同持有具有殺傷力之改造手槍罪所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之恐嚇罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，張少奇所為從輕量刑之請求，無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ