最高法院一○三年度台上字第三六三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六三七號

上訴人

葉南宏

上訴人

廖祈䈄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年七月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第三○八七、三三四二、四二五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人廖祈䈄以販賣第二級毒品（八罪）及共同販賣第二級毒品（二罪）等罪刑；論處上訴人葉南宏以販賣第二級毒品（一罪）、幫助販賣第二級毒品（五罪）等罪刑部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴，及檢察官對葉南宏部分之第二審上訴。

廖祈䈄上訴意旨略稱：廖祈䈄於警詢中均供承犯罪，即應依自首之規定減輕其刑，且廖祈䈄亦供出毒品來源為劉書全，因而查獲，應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑等語。

葉南宏上訴意旨略謂：（一）原判決附表（下同）二部分，葉南宏只是偶然一次幫忙交付，不知道這樣也犯罪，缺乏販賣之主觀犯意，應係幫助犯，而非共同正犯。原審認定之事實，實有違誤。且葉南宏就此部分及附表三編號5 部分，均已承認犯罪，原判決仍維持第一審之量刑，實屬過重。（二）附表三編號1至4部分，依共同被告廖祈䈄與購毒品賴佳雄、潘俊宏之供陳，則葉南宏辯稱均不知情，實有所據。原判決未就賴佳雄、潘俊宏之證詞詳為勾稽，遽為有罪之認定，實有違誤等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等二人分別有其事實欄所載之販賣、共同販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命等情。係依憑上訴人等二人於偵查及審理中之自白，購毒者呂政儒、賴佳雄、潘俊宏、潘信佑之證述，通訊監察譯文及其他相關證據資料，而為論斷，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並以葉南宏就附表三編號1至4部分辯稱：不知道廖祈䈄在販賣毒品，並無幫助犯意云云。為不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明。另以葉南宏就附表二部分於第一審供稱：這次是廖祈䈄先把毒品交給我，要我交給呂政儒，呂政儒再把新台幣一千元交給我，我再交回給廖祈䈄等語。認其已參與販賣毒品構成要件之行為，縱僅基於幫助之犯意為之，仍屬共同正犯。其說明論斷俱有卷內證據資料可按，葉南宏上訴意旨就事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，並為單純事實上之爭執，自非上訴第三審之合法理由。

二、本件係檢察官向第一審法院聲請對於廖祈䈄使用之行動電話實施通訊監察後，於民國一○二年四月十七日持搜索票，至廖祈䈄居處實施搜索查獲，業經原判決明白認定，廖祈䈄雖於警詢中供承犯罪，仍與自首之要件不符。又原判決已於理由說明：廖祈䈄於一○二年四月十七日經警查緝到案時，雖供出其毒品來源為劉書全。然劉書全因涉嫌販賣毒品，已經屏東縣政府警察局聲請監聽，監察期間為一○二年二月六日至一○二年四月三日，劉書全於一○二年七月十一日經警查獲到案，並非因廖祈䈄一○二年四月十七日之指述而查獲，此有屏東縣政府警察局函送之警員職務報告書可稽，無從依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑等旨。廖祈䈄上訴意旨以其合於自首之要件及供述毒品來源應予減輕其刑云云，自屬無據，即非適法之第三審上訴理由。

三、刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。原判決以葉南宏合於刑法累犯之要件，除所犯之法定刑為無期徒刑部分不得加重以外，其餘俱應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。其於偵查中及審理中自白犯罪，依同條例第十七條第二項規定減輕其刑；就附表三所示部分，為幫助犯，並依刑法第三十條第二項減輕其刑，此部分依法遞減之。又依其犯罪之情狀，尚無刑法第五十九條酌減其刑之適用。而以行為人之責任為基礎，認第一審審酌其犯罪之一切情狀，就附表二之共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑三年十月；就附表三編號5 之幫助販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑一年十月，量刑並無不當，而予維持。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依葉南宏犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。葉南宏上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

至上訴人等二人其他上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人等二人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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