最高法院一○三年度台上字第三七一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七一三號

上訴人

盧昭全

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第五八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一九三三六、二四八四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人盧昭全有如原判決附表（下稱附表）編號一至四所載販賣第三級毒品愷他命四次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品各罪刑（共四罪，關於主刑部分，編號一處有期徒刑三年，編號二至四各處有期徒刑一年二月；至上訴人另犯如第一審判決附表編號五至七所示施用第二級毒品、持有第一級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上各罪部分，提起第二審上訴後，於原審撤回上訴均已確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於被查獲後，即已供出毒品來源為綽號「志成」之張憲騰，嗣檢察官已將張憲騰依販賣毒品罪嫌提起公訴，縱張憲騰否認於民國一０二年五月初有販賣愷他命予上訴人，但上訴人既已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯張憲騰，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減免其刑。乃原審就上訴人於一０二年五月十九日販賣愷他命予李臻金（即附表編號一）部分之犯行未予減刑，自有判決不適用法則之違法。㈡原判決理由先敘明：「上訴人供稱其販賣愷他命之來源係張憲騰」，繼又謂：「上訴人於第一審準備程序中供稱愷他命是向張憲騰、阿慶、阿華的人買的，……。」理由前後矛盾，顯屬違法。㈢上訴人所犯上述販賣毒品四罪，均屬小額零星交易，所得不高，且犯罪時間甚短，情節尚屬輕微。又上訴人坦承全部犯行，並無諱飾，且配合警方，提供情資，得以追查前手，態度甚佳，就整體刑法目的及刑事政策上，應以較低之非難評價，請求從輕定應執行刑，以符公平及比例原則云云。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項固規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。卷查上訴人固供稱其於一０二年五月十九日販賣予李臻金（即附表編號一）之愷他命，亦係向張憲騰所購買云云，惟此部分始終為張憲騰所否認（見原審卷第七八至八八頁之訊問筆錄），且亦經檢察官對張憲騰為不起訴處分（見原審卷第一一五、一一六頁）；而張憲騰確僅涉嫌於同年八月初及八月中旬販賣愷他命予上訴人而被起訴，此有台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第三四二一號起訴書可稽（見原審卷第一一二至一一四頁），則上訴人販賣愷他命予李臻金部分之犯罪事實既係於一０二年五月十九日，早在上訴人向張憲騰販入愷他命（一０二年八月初及八月中旬）之前，自難認上訴人此部分犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，原判決因認此部分犯行不符上開應減輕或免刑之規定，而未予減免其刑，於法尚無不合。上訴意旨㈠就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。又原判決係引用上訴人之供述，說明附表所載販賣愷他命之犯行中，其編號一部分所販賣之毒品來源並非張憲騰，而編號二至四部分則來自於張憲騰，故編號二至四部分之犯行，上訴人有「供出毒品來源，因而查獲張憲騰」之情形，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑；至編號一部分之犯行，則不符上述規定，不予減刑等旨，核無判決理由矛盾可言。上訴意旨㈡執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另定應執行刑之宣告，乃係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，即以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念之支配，以使輕重得宜，罰當其責。是個案之裁量判斷，除違反量刑自由裁量權之外部界限，或顯然有違反比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的外，亦不得任意指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人曾因販賣第一級毒品入監服刑，於假釋期間，又鋌而走險販賣第三級毒品，無視於法律之規範，惡性非輕，除敗壞社會風氣，有害國民身體健康外，並衍生犯罪或社會問題，影響重大；復斟酌上訴人犯罪之動機，及販賣數量、次數、所獲取之利益，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑四年，從刑併執行之。經核各罪所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形；而所定執行刑，亦未逾上開刑度加計之總和，與刑法第五十一條第五款、第九款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法均無不合。上訴意旨㈢任憑己意，漫指原判決之量刑及定執行刑不當，尤非上訴第三審之合法理由。

㈢、經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請從輕定應執行刑，即無從斟酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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