最高法院一○三年度台上字第四一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一七二號

上訴人

洪子軒

　　　　　　潘建華

上列上訴人等因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月十四日第二審判決（一○三年度交上訴字第五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第四三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、對成年人故意對兒童犯傷害及妨害公眾往來安全等罪上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○（下稱上訴人等）上訴意旨均略稱：㈠、上訴人等之選任辯護人於原審已具狀請求向安泰醫療社團法人潮州安泰醫院（下稱安泰醫院）函查告訴人甲○○之子即兒童孔○○（民國九十七年二月生，出生日期及名字詳卷）於一○二年三月十五日所受之傷害，係遭斧頭攻擊所致，抑係因孔○○所搭乘自小客車之駕駛人，有飆車、撞擊機車、急起步、急加速、急剎停、迴轉等情形，致撞及車內設備所造成。嗣經原審向該醫院函查結果，該醫院雖已函覆應排除係被斧頭攻擊所致，但就孔○○之傷害是否係因所搭乘自小客車之駕駛人有前揭飆車等情形，致撞及車內設備而造成乙節，則未加說明，原審對此疑點未再函請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定、究明；又倘孔○○於一○二年三月十五日搭乘甲○○所駕駛、車牌號碼0000-00 號之自小客車（下稱本件自小客車）時，有遭上訴人等持斧頭或鐵器擊中頭部之情形，衡情其應會哭啼，甲○○亦必有安撫之動作，然依原審勘驗當日本件自小客車之行車紀錄器，並未發現孔○○於案發時有驚叫、哭啼情事，亦無甲○○與孔○○有關此事實之對話，足證上訴人等並無甲○○所指攻擊孔○○之行為，原審未就此部分所見，詳載於勘驗筆錄。自有調查未盡之違誤。㈡、依原判決事實之記載及理由之說明，均指於案發時對本件自小客車副駕駛座丟擲斧頭之人為丙○○，原判決就乙○○對丙○○此項所為事先究如何之有犯意聯絡或行為分擔，並未敘明所憑之依據，遽認上訴人等就前開丟擲斧頭傷害孔○○之犯行，均為共同正犯，亦嫌理由不備。㈢、依據上訴人等及甲○○在警詢或偵查時之陳述，本件孔○○所受頭部外傷合併左前額腫脹之傷害，可能係丙○○與甲○○互擲斧頭時所誤擊，而非出於上訴人等之故意，原審卻維持第一審關於論上訴人等以共同成年人故意對兒童犯傷害罪部分之判決；又上訴人等雖因分別騎乘機車尾追甲○○所駕本件自小客車，而有紅燈右轉、超越雙黃線駛入來車道、蛇行或其他違規之駕駛行為，但當時甲○○既尚能駕車衝撞乙○○所騎機車倒地，並自行駕車安然離去，該路段又僅有上訴人等所騎機車及本件自小客車，足證上訴人等騎乘機車並未壅塞道路，亦未致生公眾往來之危險，原審猶維持第一審關於論上訴人等以共同犯妨害公眾往來安全罪部分之判決。顯有適用法則不當之違法。㈣、依證人即甲○○之配偶潘宣儒於第一審中所述，該證人於案發時並未在場，是其證詞係聽聞而來，原判決卻認潘宣儒前開陳述有證據能力，並採為論罪之部分依據，顯然違背證據法則。㈤、原判決對前開上訴意旨㈠、㈢所述有利於上訴人等之事證，不予採納，復未說明，並有理由欠備之違誤。㈥、依乙○○於警詢時供稱其係為閃避甲○○持斧頭砍砸及查明當時究係何人駕駛本件自小客車將其所騎機車撞倒，始有前開之違規危險騎車行為，故其該項所為已符合正當防衛或緊急避難而應阻卻違法。㈦、乙○○已婚，育有一女，現任美邦人壽保險公司之業務員，並因甲○○要求之賠償金額過大，致雙方未能成立和解，丙○○又已與甲○○調解成立，賠付新台幣（下同）十五萬元，詎原判決未能審酌上情，仍維持第一審判決量處乙○○較丙○○為重之刑，尚難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所示之丟擲斧頭致砸傷孔○○，及以蛇行、逆向行駛、闖紅燈、併排超速行駛、相互追逐等方式騎乘機車，足生參與道路交通公眾之往來危險等犯行，因而維持第一審關於論處上訴人等共同成年人故意對兒童犯傷害罪刑及共同犯妨害公眾往來安全罪刑部分之判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人等之供述，證人甲○○、潘宣儒之證詞，及卷附安泰醫院診斷證明書、病歷表、本件自小客車行車紀錄器畫面翻拍照片、原審勘驗該行車紀錄器之筆錄等資料，如何已足認定上訴人等有共同基於傷害甲○○及孔○○之犯意聯絡，於一○二年三月十五日下午四時五十八分許，推由丙○○將斧頭一把擲入本件自小客車之副駕駛座，致砸中坐於該座位之孔○○，使孔○○受有頭部外傷合併左前額腫脹之犯行；依據卷附前開行車紀錄器畫面翻拍照片所示，本件係乙○○於上揭時間在屏東縣潮州鎮三進路發現甲○○後，即主動敲打甲○○所駕本件自小客車，並於騎乘機車行至三進路與朝昇二巷口時，先向在該處等候之丙○○示意，隨即與丙○○騎乘機車包抄並敲擊甲○○所駕車輛，且以台語喊叫「你要停無」、「乎伊死」等語，又分別由甲○○所駕車輛左、右側超車，丙○○復於超車時，自該車輛開啟之車窗將斧頭一把丟入副駕駛座，致坐於該處之孔○○頭部受傷，如何之堪認乙○○就丙○○前揭傷害孔○○犯行，有犯意聯絡而為共同正犯；根據上訴人等之陳述，證人甲○○之證言，及卷存前揭行車紀錄器畫面翻拍照片、案發地點路口之監視器畫面翻拍照片、上訴人等於事發前後騎乘機車之行駛路線圖、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，如何堪以認定上訴人等有為追打甲○○，而基於共同妨害公眾往來安全之犯意聯絡，在一○二年三月十五日下午四時五十八分起至五時許，分別騎乘重型機車，以蛇行、逆向行駛、闖紅燈、併排超速行駛及相互追逐等方式，沿潮州鎮朝昇二巷、曲江街、北門路、四維路等路段，追逐甲○○所駕本件自小客車，而足以造成往來人車發生碰撞或傷亡等危險之犯行；證人潘宣儒於第一審中關於甲○○在案發當日駕車搭載孔○○返家時，目擊孔○○當時精神狀況及受傷情形等之證述，均係本於直接觀察及以實際經驗為基礎，而非傳聞證據，所述如何之應有證據能力。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其等上訴意旨㈡、㈢、㈣及上訴意旨㈤關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：

㈠、聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。本件原審已依上訴人等之選任辯護人具狀請求，向安泰醫院函詢：「……㈠孔○○於一○二年三月十五日受傷，是否係以斧頭攻擊所致，或係因其為五歲兒童卻坐於小客車副駕駛座，在小客車駕駛人有飆車、撞擊機車、急起步、急加速、急剎停或迴轉等情形下，以致撞及儀表板、擋風玻璃或手套廂等車內設備所致？㈡如受斧頭攻擊，是否會形成砍劈傷或挫裂傷？……」等情（見原審卷第七十五頁），嗣該醫院並以一○三年七月十五日潮安醫字第○○七一號函答覆稱：「……據家屬描述病患為被不認識的人用鐵製物品打頭，理學檢查確實發現左前額有一明顯腫脹，但無流血，故無法判定是否為斧頭攻擊所致，至於事項一之其他受傷機轉，因家屬就醫時未曾描述，故無法判斷……」等語（見原審卷第七十六頁），亦即安泰醫院僅無法判斷孔○○之傷究係斧頭攻擊所致，抑係因小客車駕駛人有飆車、撞擊機車、急起步、急加速、急剎停或迴轉等情形，致撞及車內設備所造成，但已認定孔○○於前開驗傷時左前額確有明顯腫脹一處。又經原審勘驗案發時本件自小客車之行車紀錄器結果，雖未發現當時孔○○有驚叫、哭啼及甲○○與孔○○有關於遭斧頭砸傷之對話，然依卷內筆錄所載，證人甲○○於警詢時已陳稱：「……我兒子孔○○則是頭部外傷合併左前額腫脹」、「乙○○及丙○○砸車及尾隨包抄我的行為，使我和我兒子孔○○心生畏懼，我兒子孔○○嚇到全身發抖，整個人嚇傻了，看到我老婆後大哭……」（見警卷第十頁），證人潘宣儒於第一審中亦證稱：「當天我兒子孔○○坐在車子裡面，我先生（甲○○）載他回到家的時候，我看到他整個人傻住，因為他被驚嚇到了……他一看到我，他就哭的很嚴重、很厲害……」（見第一審卷第一八五頁反面），顯見甲○○、孔○○於案發時皆因畏懼、驚嚇過度，致孔○○未因受傷而哭泣，甲○○亦未能安撫孔○○。則原審基於上揭證據，並參酌其他卷存資料，因認丙○○於前開時、地由本件自小客車副駕駛座旁經開啟之車窗擲入斧頭，致撞及孔○○而受有頭部外傷合併左前額腫脹等傷害之事實已臻明瞭，原審未再送請法醫研究所鑑定孔○○前揭傷勢之成因或未於前開勘驗筆錄詳載孔○○事發後在車內並未哭泣、甲○○亦無安撫孔○○之動作等情，既非可推翻原判決依憑前開證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審雖未予調查，部分又未說明其理由，但此均於判決結果無影響，即難謂有上訴意旨㈠、㈤所指調查未盡或理由不備之違誤。㈡、正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如無不法之侵害，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言；又緊急避難行為，則以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。依上所述，原判決事實既認定上訴人等係為追打甲○○，而分別騎乘機車以蛇行、逆向行駛、闖紅燈、併排超速行駛及相互追逐等方式，沿潮州鎮朝昇二巷等路段追逐甲○○所駕車輛，致生往來人車發生碰撞或傷亡之危險等情。則甲○○當時既無對上訴人等為不法之侵害，上訴人等之生命、身體、自由、財產復未猝遇危難，上訴人等自不得就其等共同妨害公眾往來安全之行為主張係正當防衛，亦無緊急避難可言，上訴意旨㈥所為指摘，不無誤會。㈢、刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。本件原判決就上訴人等所犯共同成年人故意對兒童傷害及共同妨害公眾往來安全等罪部分，已說明審酌上訴人等之前均無犯罪科刑紀錄之素行，且皆為智識正常之成年人，當知人際間如有衝突，應依理性平和之方式解決，詎均不思循此途徑，僅因細故即率然付諸暴力，計劃共同對他人施加傷害，並造成孔○○受有頭部外傷合併左前額腫脹之傷害，對孔○○之心理發展造成負面影響，且對社會秩序危害非淺，再斟酌上訴人等為實行前開傷害行為，遽為前揭危險駕駛行為，對道路交通往來之安全危害甚鉅，兼衡乙○○前因與甲○○發生糾紛，竟夥同丙○○報復，丙○○雖係丟擲斧頭而造成孔○○受傷之行為人，但只係附從乙○○，上訴人等復祇承認部分犯行之犯後態度等一切情狀，認第一審就上訴人等共同成年人故意對兒童犯傷害罪部分，於依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，均量處有期徒刑八月，另就上訴人等共同犯妨害公眾往來安全罪部分，分別量處有期徒刑五月（乙○○）、三月（丙○○），俱屬適當，而維持第一審關於此部分判決之理由，且上訴人等之犯罪情狀既屬不同，則原審以其等各自之責任為基礎，資為量刑輕重之依據，又因乙○○未與甲○○、孔○○和解，乃未斟酌此情。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之適法行使，上訴意旨㈦謂：第一審判決未審酌乙○○係因甲○○要求賠償金額過大，致雙方未能成立和解，而量處乙○○較丙○○為重之刑，原判決仍予維持，難認適法云云，係任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其等關於成年人故意對兒童犯傷害及妨害公眾往來安全部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認上訴人等想像競合犯普通傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之成年人故意對兒童犯傷害重罪部分，上訴人等之上訴既皆不合法，無從為實體上審理，其等所犯普通傷害輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦俱應從程序上予以駁回。

二、對普通毀損罪上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人等共同犯刑法第三百五十四條之普通毀損部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復均提起上訴（悉未聲明為一部上訴），顯為法所不許，此部分亦皆應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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