最高法院一○三年度台上字第四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四一九號

上訴人

鄭欣德

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月四日第二審判決（一０二年度上訴字第七七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七二九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭欣德意圖營利，有如原判決事實欄一所載販賣第三級毒品愷他命予賴慕禎（所犯販賣第三級毒品罪部分，業經原審另案判處罪刑確定）之犯行明確，因而維持第一審論上訴人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑七年，及為相關從刑宣告之科刑判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯詞，認非可採，依據卷內資料予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人賴慕禎提出之錄音光碟及譯文是否是刻意找一位音為「ㄒㄧㄣ」、「ㄉㄜ（二聲）」的人來對話而加以錄音，中文寫法是否確為「欣德」，全是由賴慕禎一人所寫之譯文來決定，此等譯文又無證據能力，何能即認定係其與上訴人之對話內容？原判決就此未予敘明，自有理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄認定上訴人與賴慕禎有買賣愷他命一公斤之合意，復記載上訴人因此取得販賣毒品所得三十九萬四千元（新台幣，下同），然對於上訴人與賴慕禎雙方合意談妥之價金數額為何並未翔實記載，有判決不載理由或理由矛盾之違法。㈢、賴慕禎就販賣毒品者及毒品交易之數量、價金等重要事項，有前後陳述不一之情形，其證言之真實性顯有瑕疵，原判決逕以其有瑕疵之證詞，作為認定上訴人販賣毒品犯行之證據，顯有違經驗法則及論理法則。㈣、賴慕禎找證人即其男友王熙銘作證，然王熙銘與賴慕禎所言顯然矛盾不符，亦有明確偽證情形，原審未說明不採信上訴人辯解（若有賴慕禎所述之事，其等證詞不可能互相矛盾，也不需要找人作偽證）之理由，自有判決理由不備之違誤。㈤、賴慕禎指述瑕疵部分，實係有利於上訴人之事證，而原判決未逐一詳加說明不採信之理由，亦有判決理由不備之違誤等語。

惟按：㈠、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。至於利用電話通話或兩人間之對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即追訴、證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用。卷查證人賴慕禎為提供相關證據，以利警方查獲其毒品上游，乃於民國九十九年十一月二日，由其母或其姊撥打上訴人持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，約上訴人到家中修指甲後，希望上訴人將以前雙方買賣毒品之事實說出來，方私下錄音存證，並於同年十一月十五日將前揭錄音光碟提供予台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）等情，業據證人賴慕禎及其姊賴慕蓉於第一審證述在卷，並有上訴人所使用之前開行動電話通聯紀錄附卷可佐。檢察官亦於一００年一月二十六日勘驗賴慕禎提供之錄音光碟內容，認與警員製作之譯文內容相符，有勘驗筆錄在卷可稽。依此情形，賴慕禎所為之錄音應屬其私人取證之行為，其所取得之錄音自可為證據。又賴慕禎將取證錄音光碟提供給刑警大隊作為調查犯罪證據之用，經該隊承辦警員將之譯成文字之形式表現，則賴慕禎之錄音取證行為，要無國家機關公權力之介入可言。檢察官勘驗該錄音證物之內容，上訴人及其原審辯護人對於該勘驗譯文內容與錄音內容之同一性亦不爭執（見第一審卷二第一五頁、原審卷第五一頁），則原判決採為判斷之依據，即與證據法則無違。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證據之證明力係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決綜核上訴人之部分陳述（坦承於九十八年十一月間，至賴慕禎於台北市萬華區昆明街之租處，並曾在九十八年十一月間，收受賴慕禎如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至16所示之時間及匯款之事實），及證人賴慕禎之證言（於偵查及第一審均證陳：上訴人係其毒品之上游，其向上訴人拿過二次毒品，均賣給蕭正偉，其再視蕭正偉販賣情形，於一星期內給付價款予上訴人，如附表一所示之匯款紀錄均是購買毒品價款之事實），證人即賴慕禎所承租之大樓管理員王熙銘之證言（於偵查及第一審中均指證有見過上訴人交付毒品給賴慕禎），並勾稽檢察官勘驗賴慕禎所提出之錄音光碟，及賴慕禎所使用之○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文（內載上訴人以○○○○○○○○○○號行動電話及簡訊向賴慕禎催討欠款等情），暨中國信託商業銀行檢送上訴人帳戶之歷史交易查詢報表等證據資料，憑以認定上訴人有本件販賣愷他命犯行之論證。而以上訴人否認犯罪，辯稱：賴慕禎係因受其之託寄賣名牌皮包，而將轉售所得匯款入其帳戶，其並未交付或販賣毒品予賴慕禎云云，係卸責之詞，不足採信。並就本件毒品交易之來源、次數、數量、總金額、以現金交付之金額等節，敘明：賴慕禎於本案及其所犯販賣毒品案件（按即台灣高等法院九十九年度上訴字第四一０四號，下稱另案）之警詢、偵訊及第一審中歷次證述固有前後不一之情，惟其中⑴毒品來源前後不符部分：賴慕禎於偵查中已供稱其於警詢一開始已說明實際與之接觸者為上訴人，且就指稱上訴人為聯繫對象前後一致，難認有誣陷上訴人之意，況後續支付價金、催討尾款均是由上訴人親自為之，足認其所稱毒品來源是上訴人確屬實情。⑵交易次數、毒品數量、交易總金額、交易現金不符部分：賴慕禎於本案警詢、偵查中就交易之數量、金額、交付上訴人之現金等節所為證述，係因恐對自身仍在進行中之案件有不利影響，避免其餘販毒犯行及交易所得被追查，而有與事實不符之陳述。⑶徵諸賴慕禎對係於九十八年十一月間向上訴人購買愷他命，由上訴人先交付毒品，其於轉手下游蕭正偉得款後，始陸續以匯款方式給付上訴人價金，至今仍有欠款之基本事實，前後陳述均相符合，復有上揭銀行交易明細、通訊監察譯文、錄音譯文等書證可佐，且如附表一所示匯款金額累計已達三十九萬四千元，上訴人尚有尾款五萬多元未收取，其間復有不明金額現金交付，可知本件毒品交易價格至少逾四十四萬四千元，嗣賴慕禎取貨後分別以每公克五百二十元、四百八十元不等之價格從中轉賣四百公克、二百公克，金額計三十萬四千元，則以賴慕禎所有毒品數量顯逾六百公克，故賴慕禎於第一審中證述上訴人交付毒品數量計一公斤，與上開匯款、欠款等累計金額，較為接近，堪可採信。⑷至於賴慕禎究以多少現金給付本次交易價款乙節，賴慕禎固於第一審中先證稱其就本件毒品交易約給付十萬元現金與上訴人，其於警詢、偵查中所述曾以現金交付上訴人價金金額均屬實等語，然其於同日審理時復自承於警詢、偵查中其有關此節所述係因畏罪配合蕭正偉所述，與實情不符，其實際上交付多少現金給上訴人、交付的時間點、次數、金額均已不記得等語，乃認賴慕禎於偵查中因畏罪而僅配合通訊監察譯文及蕭正偉證述，為與事實不符之供述等節，自無從認定其所給付現金總額為何，復查全卷無其他證據可佐證賴慕禎以匯款以外之方式給付價金與上訴人，是依罪疑有利被告之原則，就上訴人因本件販賣毒品所得款項此節，自應為有利上訴人之認定，亦即其犯罪所得總額，僅有如附表一所示匯款金額。是以，賴慕禎固因認知有誤或為隱匿自身犯罪情節，而就毒品之來源、數量、交易金額、實際交付金額等節之證述前後不一，然賴慕禎於第一審審理時已就其記憶所及如實陳述，是上開瑕疵均不影響其證述確實有向上訴人買受毒品此基本事實之真實性各等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴人上訴意旨所指認定事實不依證據及判決不備理由之違法情形。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決已就上訴人所為：伊未交付或販賣毒品予賴慕禎云云之辯解，如何不足採取，詳加指駁。則就上訴意旨所指賴慕禎、王熙銘於警詢、偵訊及第一審中所為前後不一之證言，原判決縱未同時說明其等與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。此外，上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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