最高法院一○三年度台上字第四五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四五七八號

上訴人

林冠龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月七日第二審判決（一０三年度上訴字第一二五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第五０五七號、一０二年度少連偵字第七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命之陳○宏、李○傳、張○鴻、廖○慶、李○翔等人於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，並有卷附原判決附表（下稱附表）二至六所示上訴人與陳○宏、李○傳、張○鴻、廖○慶等人以行動電話通話之通訊監察錄音譯文或傳送之簡訊可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。並敘明上訴人於偵查及審判中，均自白事實欄一、㈡、㈣及㈤所示販賣愷他命犯行，爰均適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於事實欄一、㈠及㈢所示販賣甲基安非他命、愷他命部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月；販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並分別諭知相關之從刑（詳如附表一編號一、三「主文」欄所示）。另維持第一審關於事實欄一、㈡、㈣及㈤所示販賣愷他命犯行，論上訴人以販賣第三級毒品罪，共計三罪，各處有期徒刑二年六月，並分別諭知相關從刑（詳如附表一編號二、四、五「主文」欄所示）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

暨就撤銷改判及上訴駁回所處主刑部分，定應執行有期徒刑八年六月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠上訴人友人陳○宏、張○鴻施用毒品上癮，一時找不到毒品來源，乃轉向上訴人求助。上訴人思慮不足，本於朋友間互通有無及對自己施用毒品之開銷不無小補之想法，才同意分別販賣甲基安非他命、愷他命予陳○宏、張○鴻，並非蓄意販賣毒品以謀取暴利，惡性不高。又上訴人販賣毒品予陳○宏、張○鴻之金額僅為新台幣（下同）八千元、一千元，所生危害不若長期且大量販賣毒品之大盤毒梟，其犯罪情狀顯可憫恕。第一審判決因此適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，應屬適法。原判決遽認上訴人此部分犯罪情狀，不符刑法第五十九條之規定，第一審據以酌量減輕其刑，並非允當，因而撤銷改判，有判決適用法則不當之違法。㈡原判決理由說明：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。第一審判決於科刑時，已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人犯罪一切情狀，據以量刑，並未逾越法定刑度，亦未有失之過重或過輕之情形，自難認有何不當之處等語，因認上訴人就事實欄一、㈡、㈣及㈤所示犯行，以量刑過重為由，指摘第一審判決不當，提起第二審上訴，為無理由，予以駁回。卻又不尊重第一審關於事實欄一、㈠及㈢所示犯行所為量刑，以量刑不當為由，予以撤銷，並從重量刑，有判決理由矛盾之違誤云云。

經查：㈠刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。

原判決認檢察官第二審上訴意旨指摘，第一審判決就事實欄一、

㈠及㈢所示上訴人販賣甲基安非他命、愷他命犯行，適用刑法第五十九條之規定，對上訴人酌量減輕其刑，係屬不當等語，為有理由，因而撤銷第一審判決，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第一一至一三頁），並無不合。至於上訴意旨所指上訴人之犯罪情狀，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，而非即為上開酌量減輕其刑之事由，原判決未據以酌量減輕其刑，係原審裁量權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就事實欄一、

㈠及㈢所示上訴人販賣甲基安非他命、愷他命犯行，分別量處有期徒刑七年六月、五年六月；維持第一審判決就事實欄一、㈡、

㈣及㈤所示上訴人販賣愷他命犯行，各量處有期徒刑二年六月，已屬斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自屬適法。至於原判決理由說明：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重等語（見原判決第一三、一四頁），應係針對上訴人就事實欄一、㈡、㈣及㈤所示犯行，以量刑過重為由，指摘第一審判決不當，提起第二審上訴，為無理由，予以駁回所為說明。

原判決既認第一審判決就事實欄一、㈠及㈢所示犯行，予以酌量減輕其刑，並非適法，因而予以撤銷改判，其處斷刑之範圍與第一審判決已有不同，並非單純量刑輕重之事項，即與上述原判決單純就量刑輕重所為說明，並無直接關聯，洵無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤可言。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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