最高法院一○三年度台非字第一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周哲文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年六月八日第一審確定判決（九十六年度訴字第四○五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九三六、九七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢。查被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以九十二年度易字第二三八號判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院（下稱高院）九十三年度上易字第一七三號判決駁回檢察官之第二審上訴確定（下稱甲案），於民國九十三年五月十七日易科罰金執行完畢。又於九十三年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經基隆地院以九十四年度訴字第八八一號判決判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以九百元折算一日確定（下稱乙案）。復因傷害致重傷案件，經高院以九十六年度上更㈠字第二一二號判決判處有期徒刑三年六月，並經最高法院九十七年度台上字第二二○七號判決駁回被告上訴確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙三案合於數罪併罰之規定，經基隆地院以九十七年度聲減字第六三號裁定應執行有期徒刑五年一月，於九十七年七月二十一日確定後，由基隆地院檢察署以九十七年執減更丁字第一四五號指揮書執行，其後並接續執行九十七年執更字第一四三之一號指揮書，並於一○○年一月二十四日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於一○一年二月十日屆滿。然被告又於一○○年十一月二十一、二十二日假釋期間另犯毒品罪，經基隆地院以一○二年度訴字第四五五號判處有期徒刑七月，於一○二年九月二日確定，因此法務部於一○二年十月三十一日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年十八日，其刑期自一○二年十一月五日起至一○三年十一月二十二日止，始告執行完畢，此有基隆地院一○二年度訴字第三五○號判決、高院一○二年度上訴字第一八三五號判決、被告周哲文全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、高院九十三年度上易字第一七三號判決、基隆地院九十七年度聲減字第六三號裁定、基隆地院檢察署九十七年執減更丁字第一四五號執行指揮書等附卷可稽。是被告於九十六年一月初某日起，至九十六年四月五日凌晨二時止，犯本件施用第一級毒品罪時，上開甲案之罪刑，應尚未執行完畢，自不構成累犯。乃原判決未及審酌，即依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告周哲文所犯上開甲、乙、丙三案，經基隆地院以九十七年度聲減字第六三號裁定，就甲案先依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）減為有期徒刑三月後，再與乙、丙二案定應執行有期徒刑五年一月，於九十七年七月二十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以九十七年執減更丁字第一四五號指揮書指揮執行，其刑期自九十六年四月五日起至一○○年八月十四日止。另被告於九十五年、九十六年間又犯施用第一級毒品、偽造印文、傷害、詐欺等罪，分別經基隆地院以九十六年度訴字第四○五號、九十六年度基簡字第六○四號、九十六年度基簡字第一○二六號、九十六年度易字第一九三號判決，各判處有期徒刑七月、四月、六月、六月，並減為有期徒刑三月十五日、二月、三月、三月確定，嗣經同上法院以九十七年度聲字第五五號裁定定應執行有期徒刑九月（下稱丁案），由基隆地檢署檢察官以九十七年執更字第一四三之一號指揮書指揮接續於甲、乙、丙三案執行，其刑期自一○○年八月十五日起至一○一年五月十四日止。其後被告於一○○年一月一月十七日獲准假釋並交付保護管束（因接續入監執行乙案併科罰金五萬元之易服勞役五十五日，嗣於一○○年一月二十四日罰金繳清執行完畢出監），假釋期滿日期應為一○一年二月十日。然被告於假釋期間之一○○年十一月二十一日、二十二日復犯施用第一、二級毒品罪，經基隆地院以一○二年度訴字第四五五號判決分別判處有期徒刑六月、二月，並定應執行有期徒刑七月，於一○二年九月二日確定。

法務部乃於一○二年十月三十一日以法授矯教字第一○二○一一二九五六○號函撤銷上開假釋，並由基隆地檢署檢察官以一○二年執更丁字第七四六號指揮書，指揮執行撤銷甲、乙、丙、丁四案假釋後之殘刑一年十八日，其刑期自一○二年十一月五日起至一○三年十一月二十二日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書、法務部函及基隆地院九十二年度易字第二三八號判決、基隆地院九十四年度訴字第八八一號判決、高院九十三年度上易字第一七三號判決、高院九十六年度上更㈠字第二一二號判決、本院九十七年度台上字第二二○七號判決、被告前案紀錄表、執行案件資料表、被告提示簡表等附卷可稽。則被告前犯之甲案即不能認為已經執行完畢，是被告自九十六年一月初某日起至同年四月五日凌晨二時止，犯本件施用第一級毒品罪時，依上述說明，係在甲、乙、丙三案所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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