最高法院一○三年度台非字第二五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二五○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

郭文貴

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十二年二月十四日第一審刑事簡易確定判決（九十二年度簡字第一九三號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三００七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。

經查：被告即受刑人郭文貴前於㈠民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，並於八十四年三月二十五日確定，入監執行後於八十四年九月三十日執行完畢；㈡復於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年九月九日易科罰金執行完畢；㈢又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣麻醉藥品安非他命），經台灣高等法院判處有期徒刑六年，嗣由最高法院駁回上訴確定；㈣再於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定；㈤繼於八十七年間因贓物、偽造文書案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑九月、六月，定應執行之刑有期徒刑十月確定；㈥另於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十年確定；㈦再於八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八月確定；㈧復於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定；上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑八月、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、贓物各處有期徒刑六月各經減刑為有期徒刑四月、三月，與販賣麻醉藥品安非他命所處有期徒刑六年、十年，定應執行之刑為有期徒刑十六年五月；期間於九十四年十二月二十三日假釋付保護管束；再於九十五年間因違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年六月，迭經台灣高等法院、最高法院駁回上訴確定，上開假釋遭撤銷，應執行殘刑六年二月二日，殘刑執行起算日為九十八年十二月八日，指揮書執畢日為一０六年二月六日，此有全國刑案資料查註紀錄表、台灣屏東地方法院檢察署一０二年執更助安字第五號執行指揮書在卷可佐。惟查，受刑人上開㈢於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高等法院判處有期徒刑六年，嗣由最高法院駁回上訴確定之販賣麻醉藥品安非他命案件，其犯罪行為時間在八十三年七月四日至同年月五日，係在前案㈠於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月判決確定前所為，二罪合於數罪併罰規定，揆諸前揭規定之說明，受刑人前㈠所示犯罪已執行有期徒刑四月部分，僅應予以扣除，而不能認為已執行完畢。

本件（即上述㈧部分）受刑人於八十六年八月十日起至八十六年八月十二日止犯本件非法持有第一級毒品海洛因罪，其犯罪時間係在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，自不構成累犯，詎原審疏未查明，逕論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定執行刑之裁定，於確定後即發生實質之確定力，除其裁定本身違法，得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，或檢察官另行聲請並經法院定其應執行之刑者外，法院應受原確定裁判之拘束。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。然亦必以該數罪業經法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定為前提。本件被告所犯上述㈢至㈦案數罪，前因檢察官以其合於數罪併罰之規定，聲請並經台灣嘉義地方法院於九十八年一月二十二日以九十八年度聲字第一三九號裁定減刑暨定應執行有期徒刑十六年五月確定，有上開裁定附卷可稽（見台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度執更字第一三０九號卷第八至十頁）。被告於八十六年十月二十三日發監執行，執行至九十四年十二月二十三日假釋出監付保護管束，於假釋中因故意更犯罪，經撤銷其假釋，尚餘殘刑六年二月二日，乃自九十八年十二月八日入監執行（期間應扣除強制戒治之十一月二十八日，迄一０六年二月六日始執行完畢）。是即令如聲請意旨所稱，上開

㈠案與㈢案亦具數罪併罰之關係，惟上開㈠案係違反麻醉藥品管理條例罪，業經法院判處有期徒刑四月併諭知易科罰金之折算標準確定（見同上卷第二十頁背面），㈢案係不得易科罰金之罪，則依一０二年一月二十三日修正後刑法第五十條第一項但書及第二項之規定，該得易科罰金之罪，尚須經被告請求，始得與不得易科罰金之㈢案併合處罰。遍查全卷，檢察官之聲請書未載明此部分被告之意願，亦查無該數罪（包括㈠案部分）業經法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定之情形。且上述

㈢案既已與㈣至㈦案經法院裁定定應執行之刑確定，則在該定執行刑之裁定未據撤銷，或檢察官對㈠案與㈢案另行聲請法院准予定應執行之刑並據確定之情形，即難謂㈠案尚未執行完畢。從而，本件原確定判決以被告所犯本案之持有第一級毒品罪，係受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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