資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○三年度台非字第四三五號
最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四三五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 黃琨猛
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○一年十一月十五日第一審確定判決（一○一年度易字第五五七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第一一四五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於黃琨猛部分撤銷。
黃琨猛犯結夥竊盜罪，處有期徒刑玖月。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上先予執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。查本件被告黃琨猛於民國九十六年十月十七日，因犯竊盜罪，經台灣嘉義地方法院以九十七年度嘉簡字第四八八號判決，判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），於九十八年八月十日易科罰金執行完畢。被告又於九十六年八月二十日，因犯竊盜罪，經台灣台南地方法院以一○○年度易字第一一四○號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經台灣台南地方法院以一○三年度聲字第九六二號裁定，定應執行有期徒刑七月，扣除已執行之甲罪，刑期自一一二年十二月十三日起至一一三年四月十二日止等情，有被告刑案資料查註紀錄表及各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書影本附卷可稽。揆之上開說明，上開甲罪所處有期徒刑三月，不能認已執行完畢，則被告於九十九年九月二十日犯本件結夥竊盜罪，自不成立累犯。原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告黃琨猛所犯上開甲、乙二罪，經台灣台南地方法院以一○三年度聲字第九六二號裁定，定應執行有期徒刑七月，於一○三年六月二十三日確定後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○三年執減更己字第一四四五號指揮書指揮執行，其刑期自一一二年十二月十三日起至一一三年四月十二日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。則被告前犯之甲罪即不能認為已經執行完畢，是被告於九十九年九月二十日十六時許，犯本件結夥竊盜罪時，依上述說明，係在甲、乙二罪所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款（修正前），判決如主文。
最高法院刑事第六庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。