最高法院一○三年度台非字第七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳柏勳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院 （改制前為台灣板橋地方法院） 中華民國九十六年十一月二十三日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第七五七二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉九十六年度毒偵字第七八九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。㈡經查本件被告陳柏勳前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二○○三號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案）；又因傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台東地方法院以九十五年度東簡字第一七四號判決各判處有期徒刑二月，定應執行刑有期徒刑三月確定（下稱Ｂ案）。陳柏勳所犯上揭Ａ、Ｂ二案件，經台灣台東地方法院裁定應執行有期徒刑六月，再經同法院九十六年度聲減字第六○號裁定，依法減刑後，應執行有期徒刑三月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以九十六年度上訴字第二五五三號判決判處有期徒刑三年八月確定（下稱Ｃ案），陳柏勳所犯上揭Ａ、Ｂ、Ｃ三案件，經台灣高等法院以九十六年度聲字第二四七一號裁定應執行有期徒刑三年十月確定。㈢次查台灣新北地方法院九十六年度簡字第七五七二號（即本案）原以被告陳柏勳係於前揭Ａ、Ｂ案件定執行刑受有期徒刑宣告而執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ、Ｂ案因與Ｃ案構成數罪併罰，復經台灣高等法院以九十六年度聲字第二四七一號裁定應執行有期徒刑三年十月確定（刑期自民國一○七年七月十五日至一一○年十二月十二日），故現尚未執行完畢，此有上開刑事簡易判決、裁定及執行案件資料表在卷可稽，是揆諸首開說明，被告先前已執行完畢之案件（即Ａ、Ｂ案之執行刑），僅應於執行有期徒刑三年十月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。是以台灣新北地方法院九十六年度簡字第七五七二號判決認其構成累犯（犯罪時間為九十六年九月六日），當屬違背法令。㈣案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。此所謂「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰情形，係指所定應執行之刑執行完畢而言。如於定應執行之刑前，有一部分犯罪先確定，並先予執行，嗣定其應執行之刑，則檢察官指揮執行時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

三、經查被告陳柏勳因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二○○三號判決判處有期徒刑三月確定，又因傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台東地方法院以九十五年度東簡字第一七四號判決各判處有期徒刑二月，定應執行刑為有期徒刑三月確定，嗣上開二案（共三罪）經台灣台東地方法院裁定應執行有期徒刑六月，並經同法院以九十六年度聲減字第六○號裁定減刑後，定應執行刑為有期徒刑三月確定，雖於九十六年七月十六日執行終結，然因被告另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以九十六年度上訴字第二五五三號判決判處有期徒刑三年八月確定，嗣因上開三案（共四罪）合於數罪併罰規定，由台灣高等法院以九十六年度聲字第二四七一號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，其刑期自一○七年七月十五日至一一○年十二月十二日，有各該判決書、裁定書、指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。本件原判決認定被告故意再犯施用第二級毒品罪之時間，為九十六年九月六日某時許，係在上開應執行之刑執行完畢以前，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，及就扣案物分別為沒收銷燬、沒收之宣告，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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