最高法院一○三年度台非字第九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳柏勳

上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十七年九月二十五日第一審確定判決（九十七年度易字第二０七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第九一０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院101年度台非字第346號判決參照。二、經查，被告陳柏勳前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以94年度易字第2003號判決判處有期徒刑3 月（下稱Ａ案）確定，於（民國）95年7月7日易科罰金執行完畢；被告又於94年8月30日至94年9月3 日犯槍砲彈藥刀械管制條例及傷害案件，經台灣台東地方法院以95年度東簡字第174號判決判處有期徒刑2月2 次（下稱Ｂ案）確定，嗣經同法院以96年度聲減字第60號裁定Ａ案與Ｂ案減刑及定應執行刑為有期徒刑3月，於96年7月16日執行完畢；被告又於94年8月9日至94年8月11 日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以96年度上訴字第2553號判決判處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣20萬元（下稱Ｃ案）確定，後經台灣高等法院以96年度聲字第2471號裁定Ａ案、Ｂ案及Ｃ案應執行刑為有期徒刑3年10 月確定，由台灣板橋地方法院檢察署（已改制為台灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以97年（度）執助辛字第2406號執行指揮書指揮執行（下稱前案），有被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關裁定等在卷可稽。則被告於97年3月3日犯本件傷害罪時，係於前案各罪所定執行刑尚未執行完畢以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決以被告前案中之Ａ案與Ｂ案，業於96 年7月16日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1 項前段、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告陳柏勳有前揭非常上訴理由所載前犯Ａ案、Ｂ案、Ｃ案，均經法院判處罪刑、裁定定其應執行之刑均確定，而經檢察官指揮執行之情形，有各該刑事判決、定應執行刑之裁定及台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）97年執助辛字第2406號之4（記載執行期滿日為110年12月12日）等在卷可稽，堪認無訛。則本件被告於97年3月3日中午11時30分許，在台東縣台東市「富岡漁港」之堤防上釣魚時，因與釣友柯位德發生爭執，而基於普通傷害之故意，毆打並持檳榔刀刺傷柯位德胸、腹部，犯刑法第277條第1項傷害罪之行為時，上述犯Ａ案、Ｂ案所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不成立累犯；詎原確定判決以被告犯罪時，Ａ案、Ｂ案所處之刑，業於96年7月16 日執行完畢，而適用刑法第47條第1項規定，論被告以累犯，並加重其刑（處有期徒刑8月），自有違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百七十七條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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