最高法院一○四年度台上字第一○五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○五五號

上訴人

周帛湟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第一八二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第六五０八號、同年度偵緝字第二六八、二六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人周帛湟販賣第二級毒品，共四罪罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠至㈣部分；事實欄一之㈢部分，係變更檢察官之起訴法條《藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪》。事實欄一之㈠部分，處有期徒刑七年六月、事實欄一之㈡部分，處有期徒刑七年七月、事實欄一之㈢、㈣部分，各處有期徒刑七年八月；並分別為相關從刑之宣告。主刑部分，應執行有期徒刑九年）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至上訴人轉讓偽藥部分，已據其撤回第二審之上訴而確定），已分別詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：許哲維、游俊民、洪宏文（以下除分別載稱姓名者外，合稱為許哲維等三人）之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，應無證據能力；又許哲維等三人之偵訊筆錄，未經上訴人及其辯護人詰問，為未經合法調查之證據，亦無證據能力。

事實欄一之㈠部分：上訴人與許哲維於民國一０二年三月二十日之通訊監察譯文內容，並無提及毒品種類、數量、交易金額及方式或毒品暗語，該譯文僅能證明雙方有相約見面事實。是此部分除許哲維之證述外，並無其他補強證據可資佐證。

事實欄一之㈡部分：游俊民於警詢、偵訊中，對於彼係在何處、以何價格向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命等情之證述內容，前後不一，自不足採。又一０二年三月三十一日之通訊監察譯文，內容提及金額為「三萬（新台幣，下同）」、「二萬」、「二萬五」，與游俊民所證：彼係以「五千元」或「七、八千元」，向上訴人購買甲基安非他命等語，亦有不合，益徵該譯文內容不足以證明上訴人販賣甲基安非他命予游俊民。

事實欄一之㈢部分：上訴人與洪宏文於一０二年四月二十六日之通話中，並未談及毒品等具體內容。

事實欄一之㈣部分：上訴人與洪宏文於一０二年五月一、二日之通訊監察譯文，並無提及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或毒品暗語。又洪宏文於警詢時先稱：上訴人係以一包甲基安非他命作為向彼借款八千元之抵押云云，嗣於偵訊時改稱：彼係向上訴人購買甲基安非他命八千元云云，前後證述不一，憑信性可疑。再者，上訴人於一０二年五月二日與洪宏文相約見面，係為向彼借款，上訴人縱有交付甲基安非他命予彼作為抵押，亦無轉讓所有權之意思，不該當販賣或轉讓第二級毒品之罪等語。

惟查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據，則為本院最近所持之一致見解。

㈠依卷內資料：上訴人及其辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以對檢察官所提出關於其販賣第二級毒品犯罪事實之各項證據方法有何意見時，上訴人僅否認有該犯罪事實，其辯護人則答稱：「沒有意見」，且對受命法官所詢：「對證據能力方面有何意見」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有意見」；至原審審判期日，檢察官、上訴人及其辯護人對於許哲維等三人於警詢、偵查中陳述之證據能力，亦未聲明異議（見原審卷第五八頁正反面、第九九頁背面至第一００頁）。

㈡原判決審酌本件援為上訴人販賣第二級毒品犯罪之證人許哲維等三人在警詢、偵訊等審判外陳述之製作時情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，爰依上開規定，認為均有證據能力（見原判決第四至五頁）；經核並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。

㈢上訴意旨所指云云，顯非適法之第三審上訴理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人基於營利之意圖，有：事實欄一之㈠所載，以四千元之價格，販賣甲基安非他命予許哲維一次；事實欄一之㈡所載，以五千元之價格，販賣甲基安非他命予游俊民一次；以及事實欄一之㈢、㈣所載，分別以七千元、八千元之價格，販賣甲基安非他命予洪宏文共二次等犯行之得心證理由。

⒉就上訴人否認各該犯罪所辯：伊與許哲維於一０二年三月二十日晚間見面，係因許哲維要向伊借錢，伊並未販賣甲基安非他命予許哲維；又同年月三十一日，伊固有與游俊民見面，但無販賣甲基安非他命予游俊民；而同年四月二十六日，伊是要向洪宏文借錢，才與洪宏文見面，但伊所持甲基安非他命不足以抵押；至同年五月一日，伊係持甲基安非他命作為抵押，向洪宏文借款，並非販賣甲基安非他命予洪宏文云云，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁。

⒊另敘明：①許哲維於第一審及原審證稱：彼與上訴人有相約見面，但上訴人沒有出現，之前彼稱有向上訴人購買毒品，是因為金錢糾紛云云，如何認係迴護上訴人之詞；②游俊民於檢察官第一次及第二次偵訊時，就交易金額、地點等枝節，所述固有不一致之處，然如何不足以影響彼證言之真實性，以及游俊民、張晏菁於原審之證詞，如何認係事後迴護之詞；③洪宏文於偵查中及第一審所稱：上訴人係以甲基安非他命作為借款之「抵押」云云，如何認非事實而均不可採等論斷理由（見原判決第六至二四頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證。原判決以上訴人與許哲維等三人間之相關通訊監察譯文（譯文內容，見原判決第二九至三四頁），作為許哲維等三人不利上訴人證詞之補強證據，於法自無不合。

㈣上訴意旨至所指各節，或係執上訴人在第二審之辯解各詞，或係執上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另援引本院九十八年度台上字第一八四五號判決意旨，指摘原判決採相關通訊監察譯文作為補強證據係違背法令云云，亦非適法。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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