最高法院一○四年度台上字第一○六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○六三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡坤育

選任辯護人

李淑妃律師

被告

李勝麟

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第四一五八、四九二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告李勝麟有原判決附表（下稱附表）一編號10所載販賣第三級毒品愷他命予蕭霖義一次犯行事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論李勝麟以販賣第三級毒品罪一罪；並以李勝麟犯如附表一編號10所示販賣愷他命之犯行，於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；處如附表一編號10所示主刑，暨為相關沒收之諭知。另認定李勝麟有附表一編號12、上訴人即被告蔡坤育有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡所載販賣愷他命各一次犯行；李勝麟於偵查及審理中均自白如附表一編號12所示販賣愷他命之犯行，爰適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。因而維持第一審關於論李勝麟、蔡坤育以販賣第三級毒品罪各一罪，依序量處有期徒刑二年十月、六年二月，及諭知相關從刑（詳如附表一編號12「主文」欄及民國103年2月26日第一審判決所示）之判決。駁回李勝麟、蔡坤育在第二審該部分之上訴（至李勝麟犯附表一編號1至9、11、13至15所示單獨或共同販賣第三級毒品罪部分，業經原審判決確定；李勝麟被訴附表三編號1 販賣愷他命部分，經第一審諭知無罪確定；李勝麟被訴附表三編號2至5販賣愷他命部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官該部分之上訴，業已確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等上訴意旨分述如下：

㈠檢察官上訴意旨略以：（即附表一編號、部分）：

⒈李勝麟於警詢中供稱：「（經警方提示通訊監察譯文表供你閱覽後，你對蕭霖義在譯文表簽名捺印處並指出該譯文內容是與你毒品交易，你有無異議？）沒有。」等語，而證人蕭霖義簽名捺指印指認其與李勝麟交易，即蕭霖義警詢證述向李勝麟購買愷他命之通聯譯文表所示，蕭霖義於102年3 月6日、20日及26日共三次（即附表一編號10至12所示）向李勝麟購買愷他命，有該3 份譯文表附卷可證。然毒品危害防制條例第十七條第二項規定所謂「自白」，係被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，僅對於通聯譯文及蕭霖義指出該譯文內容是與其毒品交易消極表示沒有異議，而未積極表示通聯譯文及蕭霖義指出該譯文內容是與李勝麟毒品交易，確屬實在，自難認為李勝麟已就此部分自白犯罪。況實務上，被告於偵審時對於檢察官、法官所訊問之犯罪事實，僅表示沒有異議，顯難據以認定被告已自白犯罪。

⒉本件警方已提示犯罪證據，李勝麟應已知悉檢察官偵查之範圍，然其於102年6月20日、同年7月26 日偵訊時，仍未積極自白犯行。而毒品危害防制條例第十七條第二項規定係為鼓勵販賣毒品等類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，李勝麟上開行為，顯無法減輕偵查負擔，節約司法資源，且檢警共給予李勝麟三次機會，李勝麟仍未把握。原判決認定李勝麟就附表一編號10及12部分於偵查中已自白犯罪，依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。

㈡蔡坤育上訴意旨略以：

⒈李姿儀於原審證稱其未向蔡坤育購買愷他命，李姿儀對同一事實之陳述，前後矛盾，其於警詢及偵查中不利於蔡坤育之陳述，自不能採為推論蔡坤育犯罪事實之基礎。原審不採李姿儀於原審有利蔡坤育之陳述，並未詳述不可採取之理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

⒉依卷附蔡坤育與李姿儀於102年5月14日通聯譯文記載之內容，並無任何暗語、數量、金額或提及毒品交易，與毒品交易並無關聯性，自難以該通訊監察譯文採為李姿儀陳述之補強證據。原判決於欠缺補強證據之情形下，遽認李姿儀不利於蔡坤育之陳述可採，採證違背證據法則。

⒊李姿儀於警詢陳述，蔡坤育將愷他命送至其位於「屏東縣東港鎮沿海路住處樓下」完成交易。惟依卷附蔡坤育與李姿儀於102年5月14日之通聯，記載基地台為「屏東縣新園鄉○○村○○路000號基地台安裝4樓，天線安裝於5 樓頂」，李姿儀之陳述與通聯譯文記載基地台之位置不符。原審對此有利於蔡坤育之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒋依卷附蔡坤育與李姿儀於102年5月6 日之通聯譯文，因蔡坤育之朋友人在市區，李姿儀嫌太遠就陳述：「市區不用了。」等語，足證販毒者並非蔡坤育。李姿儀於警詢陳述：此次欲跟蔡坤育購買愷他命，因蔡坤育人在市區，所以沒有購買等情，顯然與通聯譯文記載不符。則李姿儀陳述向蔡坤育購買愷他命一節，有嚴重之瑕疵，與事實不符。原審對此有利於蔡坤育之證據，為何不採，未敘明理由，亦有理由不備及適用法則不當之違誤。

⒌原判決以蔡坤育之辯解不能成立，遽為蔡坤育不利之認定，與鈞院30年上字第482號判例意旨相違，有適用法則不當之違法云云。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑李勝麟之自白、證人蕭霖義之證述及通訊監察譯文，並綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定李勝麟有附表一編號10、12所示販賣愷他命予蕭霖義之犯行，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。

⒉原判決依憑蔡坤育部分不利於己之陳述（坦承於102年5月14日晚上以其持用之行動電話與購毒者李姿儀持用之行動電話聯繫，並前往李姿儀住處找李姿儀等情）；證人李姿儀之證述；通訊監察書、通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明蔡坤育有事實欄一、㈡所示販賣愷他命犯行之認定理由。

⒊原判決對於蔡坤育否認販賣愷他命之犯行，所為：李姿儀叫伊聯絡看看有沒有人在賣愷他命，伊就幫忙聯絡「達仔」，他們二人就自行去聯絡，自行交易，伊並無販賣愷他命云云之辯詞，認如何與客觀事證不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於理由貳、二、㈡、⒋，剖析證人李姿儀於原審改異之詞，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，應如何取捨，而不足作為蔡坤育有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。

⒋證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，李姿儀先後證述有無向蔡坤育購買愷他命之情節，縱有蔡坤育上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。原判決援引李姿儀於警詢、偵訊證述：於事實欄一、㈡所示時、地與蔡坤育交易愷他命時，並無第三人在場，係以新台幣1,000 元向蔡坤育購買等值之愷他命，一手交錢一手交貨等情，係認該部分證言與卷內其他證據資料相符，而予採取。另依附表二編號16所示蔡坤育與李姿儀之通聯譯文內容，未見蔡坤育所供關於李姿儀有委其代為詢問價購毒品、或委其轉告「達仔」、或委其搭載「達仔」到場交易等節。因而於理由說明：李姿儀於警詢及偵查中所證，係依自己之意思就其與蔡坤育買賣愷他命之過程陳述，警方並無以恐嚇或其他不正方法使李姿儀承認向蔡坤育購買愷他命之情事，李姿儀於原審證稱未向蔡坤育購買愷他命，係事後迴護蔡坤育之詞，而不可採等旨。原判決已於理由內說明捨棄李姿儀於原審證言之理由。

⒌購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於蔡坤育與李姿儀於102年5月14日之通訊監察譯文內容（即附表二編號16所示），可證明蔡坤育有於李姿儀所指證交易毒品之時間、地點與李姿儀見面；前揭蔡坤育與李姿儀之通訊監察譯文，雙方於電話中雖僅約定見面，未明示毒品交易之種類、數量，惟李姿儀於同日與蔡坤育交易愷他命之地點為李姿儀住處樓下，李姿儀於原審證稱其住處樓下之地址，與通訊監察譯文所載，基地台為屏東縣新園鄉○○村○○路000 號，位置相符，有通訊監察譯文附卷可稽。又李姿儀及蔡坤育均不否認附表二編號16所示兩次通聯譯文均係有關買賣愷他命之對話，蔡坤育僅爭執本件販賣愷他命予李姿儀之人非其本人。原判決依憑蔡坤育與李姿儀間之通訊監察譯文，說明足以佐證李姿儀所稱其係使用0000000000號行動電話與蔡坤育聯絡之情節屬實，作為購買者李姿儀證詞之補強證據，而據以認定蔡坤育有事實欄一、㈡所示販賣愷他命之犯行，並無不合。

⒍原判決援引李姿儀之證詞，已說明：依蔡坤育與李姿儀如附表二編號16所示之通訊監察譯文所載，被監察電話即蔡坤育所持有之0000000000號行動電話與李姿儀持有之行動電話為第二次通聯時，被監察電話之基地台位置係在屏東縣新園鄉○○村○○路000 號，李姿儀於警詢時，並未陳述交易地點係其住處樓下之地址屏東縣東港鎮○○路000號6樓（警詢筆錄此部分之記載有誤），雖李姿儀於檢察官依警詢筆錄記載詢問交易地點是否為李姿儀在東港之住居處時，而被動回答「對」。但李姿儀於原審作證主動回答其住處樓下之地址為屏東縣新園鄉○○村○○路000 號居住處之樓下，其所證述買賣愷他命時之居住處，與通訊監察譯文所載通聯時基地台位址相符合等理由（見原判決理由貳、二之㈡、5 ）。所為論斷，與卷存證據相符。

⒎就蔡坤育與李姿儀於102年5月6 日之通訊監察譯文，蔡坤育於電話中雖稱「我朋友在市區哩。」等語，原判決理由已說明並不能遽以推論李姿儀係欲向蔡坤育之朋友購買愷他命，且蔡坤育於該日與李姿儀於電話中明說其朋友在市區，致取消交易，與本件情形不同，不能以該次通聯譯文內容，據以推論本件之愷他命係蔡坤育幫李姿儀介紹向蔡坤育之朋友購買愷他命等旨（見原判決第27頁）。而依蔡坤育與李姿儀於同年月6 日之通訊監察譯文，無法證明蔡坤育於該日是否有販賣愷他命予李姿儀，況此部分亦非本件檢察官起訴之範圍，亦難據此認定李姿儀所證不實。

⒏以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。難認有蔡坤育上訴意旨所指理由不備及適用法則不當之違法。

㈡原判決採取蔡坤育所為不利於己之部分陳述，並以李姿儀於警詢、偵訊之證述及通訊監察譯文等，為補強證據，本於推理作用，不採蔡坤育所辯情節，憑以認定蔡坤育有事實欄一、㈡所示販賣愷他命之犯行，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決理由貳、二）。稽之原判決並未以蔡坤育所辯不足採信，即據為認定犯罪事實之基礎。而本院30年上字第482 號判例，旨在闡釋「積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。」原判決採為認定事實之證據，與前揭判例意旨，尚無牴觸。蔡坤育上訴意旨執以指摘原判決以蔡坤育之辯解不能成立，遽為蔡坤育不利之認定云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要之犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，不論簡單或詳細，亦屬之。本件員警針對蕭霖義在警局指證李勝麟係販賣愷他命之人，詢問李勝麟對此陳述有何意見時，據李勝麟供稱：「（經警方提示通訊監察譯文表供你閱覽後，你對蕭霖義在譯文表簽名捺印處並指出該譯文內容是與你毒品交易，你有無異議？）沒有。」等語（見警卷第11頁），而蕭霖義簽名捺指印指認其與李勝麟交易之時間，即蕭霖義警詢證述向李勝麟購買愷他命之通聯譯文表所示，蕭霖義於102年3月6日、20 日及26日共三次（即附表一編號10至12所示）向李勝麟購買愷他命，有通訊監察譯文表附卷可稽（見警卷第241至243頁）。綜觀李勝麟上開警詢供述，李勝麟經由員警之推究詢問已被動承認附表一編號10、12販賣愷他命之行為，是縱李勝麟未主動承認附表一編號10、12販賣愷他命之犯行，應認為已符合偵查中自白之情形。原判決勾稽卷證資料，本此見解於理由敘明警方向李勝麟確認，問其對蕭霖義之證述有無異議時，李勝麟已明確回答「沒有」，應認李勝麟已於警詢自白有於附表一編號10、12所示時、地，販賣愷他命予蕭霖義。李勝麟就附表一編號10、12所示二次販賣第三級毒品罪，於警詢承認販賣第三級毒品之犯行，並就此部分，於第一審及原審自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑等旨（見原判決第30、31頁）。原判決所為論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨指摘各情，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣蔡坤育其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈤毒品危害防制條例第四條第三項於104年2月4 日修正公布施行，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑部分刑度，由修正前之五年以上有期徒刑，提高為七年以上有期徒刑。比較修正前後之規定，仍以蔡坤育、李勝麟行為時即修正前之規定，較有利於蔡坤育、李勝麟，依刑法第二條第一項前段規定，本件蔡坤育、李勝麟所犯販賣第三級毒品罪，仍應適用修正前之毒品危害防制條例第四條第三項，原判決關於前揭部分論罪法條之適用，不因上開法律之修正而有所不同，附此敘明。

四、綜上，檢察官及蔡坤育之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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