最高法院一○四年度台上字第一二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二一○號

上訴人

張燦文

選任辯護人

籃健銘律師

　　　　　　李志仁律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０三年十一月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第二０九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第一三五０、一八二四、一八二五、二三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈤對於職務上行為收受不正利益）部分：

一、本件原判決事實欄〈下稱事實欄〉一之㈤認定：上訴人張燦文時任花蓮縣吉安鄉公所（下稱吉安鄉公所）建設課課長，負責吉安鄉公所公共工程招標、發包、執行、驗收等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人於民國99年12月28日辦理吉安鄉公所 100年度「全鄉道路維護及整修工程」（下稱100 年度道路工程）第1 次招標，因僅東台灣土木包工業參與投標而流標後，明知東台灣土木包工業負責人張○衡有意繼續承攬施作吉安鄉公所100年度道路工程，竟於100年度道路工程重新招標前，以對於職務上行為要求、收受賄賂之犯意，於100年1月間某週六晚間8、9時許，在花蓮縣花蓮市○○路000號之雅歌花園KTV（下稱雅歌花園KTV），收受張建衡支付之新台幣（下同）2萬元賄賂等情，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判並變更起訴法條，論上訴人以犯對於職務上行為收受不正利益罪刑（主刑部分處有期徒刑三年六月），固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379 條第14款所定判決不備理由或所載理由矛盾之違法。本件原判決認上訴人有事實欄一之㈤之犯行，主要係依憑證人張○衡於法務部調查局東部機動組（下稱東部機動組）及偵查中之證述為據。惟依原判決所援引之張建衡證言，張建衡雖證述上訴人於100年1月間某周六晚間8、9時許在雅哥花園KT V，收受張○衡交付之2萬元等情，然關於交付該2萬元之原因，張建衡則證述：其係恐99年度尚未收取之工程款，於請款時遭上訴人刁難等語（見原判決第30頁第13至28列）。倘若無訛，張○衡交付上訴人2萬元之賄賂，顯以上訴人不阻礙其領取所承攬之吉安鄉公所99年度道路工程之工程款，作為對價關係。乃原判決既採取張建衡上開證述作為論據，然於理由中卻又認張○衡係因欲繼續承攬施作100年度道路工程，始基於行賄之犯意，交付2萬元予上訴人等旨（見原判決第32頁第20至23列），且原判決對於認定上訴人明知張○衡有意繼續承攬施作100年度道路工程，而要求並收受張○衡交付之2萬元之事實，復未說明其憑以認定之證據及理由，自有證據與理由矛盾及判決不備理由之違法。又張○衡交付2萬元予上訴人收受，究基於何對價關係，攸關上訴人是否構成貪污治罪條例之罪，仍有查明釐清之必要，且其事實既尚有未明，本院自無從判斷原判決適用法則之當否。

㈡刑事訴訟法第379 條第12款規定，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬該款前段所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。本件依起訴書犯罪事實一之㈠⒉之記載，張建衡因欲繼續承攬施作100 年度道路工程，除交付上訴人上揭2 萬元賄賂外，尚支付上訴人及其友人在雅哥花園之消費款項之不正利益（見起訴書第2 頁第14至16列）。然原審就此，僅於理由敘稱無證據證明張○衡有代上訴人支付此部分消費款項云云（見原判決第31頁第4至6列），並未說明關於上訴人此被訴部分，應如何論究或諭知，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。又原判決事實及理由係認定上訴人此部分所為構成職務上行為賄賂罪，然主文卻記載上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務「收受不正利益」罪，亦不無有主文與事實矛盾之違法。

三、綜上，上開違誤，或為上訴人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於事實欄一之㈤對於職務上行為收受不正利益部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

一、關於事實欄一之㈠、一之㈡部分：

(一)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於事實欄一之㈠部分，論上訴人以犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪；事實欄一之㈡⒈⒉⒊部分，論上訴人以犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益，計三罪；事實欄一之㈡⒋⒌部分，論上訴人以犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂，計二罪；事實欄一之㈡⒍部分，論上訴人以犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂罪；處如原判決附表（下稱附表）一編號1至7所示之各主刑，暨相關褫奪公權及追繳沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

(二)上訴意旨略稱：

⒈關於事實欄一之㈠部分，依證人劉○光所為證述，其親眼見聞者，僅係張○衡持交牛皮紙袋予上訴人，然對於該牛皮紙袋裝有3萬元款項，乃聽聞自東台灣土木包工業之會計，是劉成光之證詞，不足作為張建衡指證有交付3萬元賄款予上訴人之補強證據。顯見原判決認定上訴人此部分之犯行，仍單憑張○衡之唯一指證，有認定事實不依憑證據及判決理由矛盾之違法。

⒉原審就屬私人不法取得之扣案錄音檔，未依上訴人及原審之選任辯護人（下稱辯護人）之聲請踐行勘驗程序，復對於上訴人及辯護人所為該錄音檔併其譯文作業報告表，並無證據能力之主張，未說明不足採信之理由，徒以查無違反法定程序取得，即認有證據能力，並逕採關於事實欄一之㈡部分之有罪認定之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法云云。

(三)惟查：

⒈關於事實欄一之㈠部分，原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承有於事實欄一之㈠所載時地與張建衡一同用餐，並由張○衡支付該餐費等語）；證人張建衡所為如事實欄一之㈠所載，為避免工程請款程序遭上訴人刁難，而依上訴人要求，代上訴人給付餐費並交付3萬元賄款予上訴人等證述；證人劉成光證述：其有於事實欄一之㈠所載時間，陪同張○衡至「美宏小吃店」，並目睹張○衡將一紙紅包裝入牛皮紙袋後，持交上訴人，且其之前在公司時，即先見及會計將錢裝入紅包袋內，並表示係要給課長等語；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得，分別定其取捨，而詳予敘明認定上訴人上開犯行之理由。對於上訴人否認有收受張○衡之3萬元賄款云云，認如何不足採信，亦俱憑卷證資料予以指駁。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違反證據法則、判決不備理由之可言；尤無上訴意旨所指認定事實單憑張○衡唯一指證之違法情形。又貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，其證言本質上較有虛偽之危險性，從而在類型上固認為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。證人劉○光所為於事實欄一之㈠所載時地見及張○衡交付牛皮紙袋予上訴人，及事先即知該紙袋內置有金錢等證述，不但係其親身經歷事實，且足以與張○衡之指述相互印證，自屬適格之補強證據。茲原判決以之作為張○衡指證上訴人收受賄賂之補強證據，並無違誤。上訴意旨指稱上開證據係屬傳聞，不足為補強證據云云，不無誤會，要非合法之第三審上訴理由。

⒉按私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑法第315 條之1第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人必須「無故」竊錄，始得成立。準此，私人取得之證據，除係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者外，並無證據排除法則之適用，亦即應得為證據。本件上訴意旨所指扣案錄音檔及其譯文作業報告表（後者見東機組廉三字第00000000000號卷第16至28頁），稽之證卷，依張○衡於偵查中之供述，張○衡係因上訴人一再索賄，而隨身攜帶錄音筆，將其與上訴人間之對話予以錄音（見他字第866號偵查卷第148頁），核自屬張建衡私人以錄音方式取得之證據，且卷查，上訴人及其辯護人僅泛稱該證據之合法性存疑云云，並未具體主張張建衡係以何強暴、脅迫等非和平方式無故竊錄情形，則揆諸前開說明，扣案錄音檔及其譯文作業報告自得為證據。原判決僅以查無違反法定程序取得為由，認有證據能力，其說明固欠周全，惟仍不影響其所為認定。另上訴人及其辯護人於上訴第二審之刑事上訴理由（一）狀，其內雖記載第一審就扣案錄音檔，未行勘驗程序即採為判決之基礎，而指摘第一審，有應予審判期日調查而未予調查之違法云云（見原審卷一第25頁），然於嗣後提出之刑事上訴理由（二）狀、準備書狀、陳報狀、聲請調查證據狀及辯護狀，均未記載聲請勘驗扣案錄音檔之事項（見原審一卷第24、25頁、第90至99頁、第120至125頁、第140至144頁、第147至160頁、第163至164頁、卷二第5至16頁、第51至57頁），於原審準備程序中亦未聲請該項之證據調查方法，且於審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，亦答稱「無」（見原審卷一第119、177頁、卷二第38頁），原審因認扣案錄音檔及其譯文作業報告表已明，採為上訴人有罪判決之基礎，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

⒊至其餘上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

(四)綜上，上訴人上開之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。

二、關於事實欄一之㈢部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。本件關於事實欄一之㈢貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪部分，上訴人不服原審判決，於 103年12月11日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

三、關於事實欄一之㈣部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人另犯如事實欄一之㈣所載業務登載不實文書部分，原審依刑法第216條行使第215條業務登載不實文書罪論，核屬刑訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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