最高法院一○四年度台上字第一五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一五三號

上訴人

黃昭欽

　　　　　　楊盛安

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一七四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二三八五二號、一○二年度偵字第九四○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃昭欽有如原判決犯罪事實欄一所記載之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；上訴人楊盛安有如原判決犯罪事實欄二、三所記載之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，以及偽證等犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於楊盛安未經許可寄藏改造手槍及偽證部分之科刑判決，改判論處楊盛安未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（想像競合觸犯未經許可寄藏子彈罪）；又證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑。另維持第一審關於論處黃昭欽未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑（想像競合觸犯未經許可寄藏子彈罪）部分之判決，駁回黃昭欽在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就楊盛安否認犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、黃昭欽部分略以：1 、本件檢察官之起訴法條，係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有槍、彈罪，原審雖以應適用之法條，其條項相同，認無庸諭知變更起訴法條云云。惟持有與寄藏係不同之處罰規定，原判決所述難謂適法。2 、黃昭欽所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，原判決未適用該規定予以減輕或免除其刑，有不適用法則之違法。3 、原判決關於量刑，未顧及比例原則，亦未考量一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，其適用法規有誤。4 、黃昭欽之犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

（二）、楊盛安部分略稱：1 、原判決以楊盛安已滿二十歲，高職畢業，且在酒店擔任業績幹部，具有相當智識及社會經驗，並衡諸警察臨檢過程，進而認定其能預見皮包內容物為槍、彈，顯以無直接關聯等事項，推測、認定事實，卻未敘明有何證據資料足以佐證，有認定事實未依證據之違誤。2 、原判決僅以楊盛安臨檢時與警員對答過程中表情平和、淡定，並捏稱透過網路購入改造手槍、子彈等情，即為楊盛安確已預見皮包內藏放之物品極可能為改造手槍、子彈等違禁物品之認定，有違論理法則。3 、原判決以楊盛安對黃昭欽所託之皮包必然有所接觸感受，因認楊盛安已預見皮包內之物係槍、彈。然原審並未就此勘驗，且就黃昭欽於第一審證稱：包包有點硬、包包再加上槍枝，這樣的重量男人拿還好等語，屬有利於楊盛安之證據，亦未說明何以不予採納之理由，有判決不備理由之違法。4 、原判決以楊盛安於警詢及偵訊時之自白，認定其已預見黃昭欽所交付之物品極可能為槍枝、子彈等違禁物，而有寄藏之不確定故意。惟楊盛安前揭自白與事實不符，復無其他證據為之補強，原判決將之採為判斷依據，已與證據法則有違。況依黃昭欽於第一審之證述，足認楊盛安在攜帶包包離開包廂前後時點，均不知包包內所裝物品，亦無從窺見。原判決對此有利於楊盛安之證據，未敘明不採之理由，併有不備理由之違誤。5 、原判決認事用法有諸多違背法令，嚴重侵害楊盛安之權益，請予撤銷原判決等詞。

四、惟查：（一）、未經許可，寄藏與持有槍彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項以及第十二條第四項，法條條項相同並無法條變更之問題。原判決關於本件應否變更起訴法條一節，已敘明：檢察官起訴意旨認黃昭欽係涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，固有未洽。惟依前述，無庸諭知變更起訴法條等由。於法並無不合，黃昭欽上訴意旨1 徒執己見所為之指摘，要非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決就黃昭欽所為，有無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用，已說明：黃昭欽於法院審理時固已坦承寄藏槍、彈之犯行，並供述槍、彈乃自稱「陳大哥」之男子所交付，但該等槍、彈，均係警員自楊盛安所背之皮包內當場查扣，非由黃昭欽所交付及供出去向，且其亦未供出「陳大哥」之真實姓名年籍資料以供檢警追查來源，更遑論本件並未因而查獲槍、彈或防止重大危害治安事件之發生，是黃昭欽雖事後於審判中自白犯罪，如何無該自白減免其刑規定之適用等由甚詳。所述於法並無違誤，黃昭欽上訴意旨2 就此爭執，亦非上訴第三審之合法理由。（三）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以第一審判決之量刑並無不當，而予維持，已詳敘所憑之理由，核屬事實審法院自由裁量權之行使，既未逾法定刑度，又未濫用其職權，要無黃昭欽上訴意旨所指違反比例原則等違法可言。（四）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯濫用權限外，不得任意指為違法。原審審酌黃昭欽之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，而無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，係事實審法院合法之職權行使，不生違背法令之問題。（五）、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合楊盛安之部分供述，證人黃昭欽、張宗田（案發時，亦在大富豪酒店現場之人）之證言，及第一審勘驗筆錄與所截取之照片等證據資料，而為楊盛安有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之認定。並敘明：楊盛安於警詢時供稱：「（你是否知道該LV包包內有貝瑞塔改造手槍〈含彈匣一個〉、九顆制式子彈？）知道」、「（警方調閱大富豪酒店相關監視器畫面，發現你係得知警方前來臨檢，欲離開酒店之際，為警方發現可疑後逃逸……，你做何解釋？）是因我得知警方前來酒店臨檢，且我身上持有槍械，為規避警方臨檢，離開時遭查遇。」等語，參酌第一審勘驗筆錄及所截取之照片等卷內資料，認其所述與事實相符，因認楊盛安係基於不確定故意而為寄藏槍、彈。且就楊盛安所為黃昭欽交給伊皮包時，因皮包有蓋子，伊不曾打開，不知皮包內藏有槍、彈，伊無寄藏之故意云云之辯解，如何不足採信。依憑卷內資料詳予指駁及說明，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非僅憑臆測，遽行認定犯罪事實，亦非單憑楊盛安之部分供述，無其他補強證據，即行論罪。楊盛安上訴意旨1至4就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。（六）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就楊盛安所為不知皮包內藏有槍、彈之辯解，已詳敘其如何不足採信之理由，關於黃昭欽於第一審所為同其旨趣之證詞，自亦為原判決所不採，顯不能推翻原判決所確認之事實，非屬有利於楊盛安之證據，原審雖未特別說明，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由。（七）、其餘上訴意旨，係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使，徒憑己意，為事實上之爭辯，或泛指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。黃昭欽、楊盛安之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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