最高法院一○四年度台上字第一七○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七○二號

上訴人

陳冠儒

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年三月十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳冠儒有如其事實欄所載之共同販賣第一級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠原判決依憑共同正犯劉永真（已經判處罪刑確定）在其被訴違反毒品危害防制條例案件中之陳述，為認定上訴人犯罪之基礎，惟劉永真於該案件係基於被告身分向法官陳述，其中關於由上訴人出面交付毒品海洛因之陳述，對上訴人而言，係屬被告以外之人之陳述，本質上屬於證言，然劉永真為該陳述時，並未具結，原判決採用未經具結之證言，為上訴人不利之認定，有違刑事訴訟法第一百五十八條之三規定。㈡證人謝文光就其於民國九十九年十月九日與劉永真通話及見面之目的，或稱係要拿照片及存摺給劉永真，或稱要與劉永真為海洛因交易等語，且其於供稱要與劉永真為海洛因交易之初，並未提及上訴人與本件海洛因交易有關，嗣後又稱係由上訴人交付海洛因及收受金錢等語，其陳述顯有前後歧異、矛盾情形，原判決採該有重大瑕疵之陳述，為上訴人不利之認定，有違證據法則。㈢劉永真原稱係要向謝文光拿樹木照片，並請上訴人代為拿取，其後雖承認有販賣海洛因予謝文光犯行，然亦稱上訴人不知情等語，又細繹九十九年十月九日上訴人與謝文光通話內容，並無與毒品交易有關事項，而不足以證明上訴人知悉劉永真與謝文光間之毒品交易，且卷內並無謝文光因本件犯行，經裁定觀察、勒戒或起訴判刑資料，亦無相關鑑定或其他資料證明上訴人交付予謝文光之物，確為海洛因，原判決逕為上訴人不利之認定，有調查未盡及理由不備之違法等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，始應依同法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若法官非以證人身分而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，即與「依法應具結」之要件不合。劉永真在其被訴違反毒品危害防制條例案件，該案法官係以被告而非以證人身分傳喚劉永真到庭陳述，依上開說明，劉永真在該案中所為陳述，不生具結與否問題，原判決並已說明劉永真此部分陳述，何以得為證據之理由（見原判決第四頁之三），核無違法。㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人之部分自白、證人謝文光、劉永真之證詞，佐以通訊監察譯文、勘驗通訊監察錄音光碟筆錄等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於謝文光所稱其與劉永真約定海洛因交易事項後，由上訴人前來交付海洛因及收取價金之陳述何以可採，上訴人否認犯行所為「伊與謝文光見面，是因謝文光要拿樹的照片給劉永真，伊並未交付海洛因或收取價金」之辯解，謝文光所稱未與劉永真交易海洛因，以及劉永真所稱伊將海洛因用衛生紙包好，請上訴人拿去，上訴人並不知情等語，如何不足採為上訴人有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有本件之犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，亦無調查未盡及理由不備之違法。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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