最高法院一○四年度台上字第一八○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八○一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 葉冠億

選任辯護人

王進勝律師

被告

陳國輝

選任辯護人

黃勇雄律師

被告

卓美玉

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月二十九日第二審更審判決（一○三年度上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六二四、二八九四三、三三○四○、三五六二四號，九十七年度偵字第一二七二、一四六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。茲就上訴人葉冠億及檢察官對被告陳國輝、卓美玉之上訴分述如下：

一、葉冠億上訴部分：葉冠億上訴意旨略稱：㈠、依證人李黃河、蔡仕朋、郭春富及周少卿之證言，足證葉冠億並未向祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕公司）、昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）及上綸營造有限公司（下稱上綸公司）借用名義陪標，原判決有認定事實與證據不符之違法。㈡、上綸公司與維真興業有限公司（下稱維真公司）係同組投標，維真公司已有周少卿代表出席。另謝宗廷係臨時受託代表昱辰公司到場，以便領回押標金，祥裕公司則另有員工陳榮泰到場。且開標前標單已投入，得標與否，不因賴添丁、謝宗廷代表其他廠商到場而受影響，原審認定事實有違論理法則。

㈢、依據陳榮泰、蔡仕朋、郭春富、周少卿、李黃河、洪千璘之證言，及昱辰、祥裕、上綸、維真等公司支應、領回押標金之情形，足證該四家公司均有投標意願。原判決置上開有利於葉冠億證據於不論，自非適法。㈣、原判決認定葉冠億係向祥裕、昱辰及上綸三家公司借名陪標，則葉冠億所為應屬政府採購法第八十七條第五項規定之借名投標罪，原判決論以同條第三項之妨害投標罪，適用法則不當。㈤、葉冠億究竟係借用祥裕、昱辰及上綸三家公司名義投標，抑或是請該三家公司以渠等名義陪標，原判決於事實及理由內所為之記載論述，前後矛盾，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定葉冠億係偉承營造有限公司（下稱偉承公司）負責人，民國九十五年間，（改制前）高雄縣六龜鄉公所（下稱「六龜鄉公所」）辦理「荖濃溪寶來一號橋至寶來二號橋間河道疏浚工程併辦土石標售案」（下稱「荖濃溪工程標案」，該標案包含工程標與土石標，以二家廠商為一組投標），邀約不知情之長利砂石實業股份有限公司（下稱長利公司）實際負責人陳協志一同參與投標。葉冠億為使該標案形式上符合三組以上廠商投標之規定，俾順利得標，竟與其員工賴添丁、謝宗廷（以上二人均經原審另案判刑確定）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，推由葉冠億向無實際投標意願之祥裕公司、昱辰公司及上綸公司借用名義陪標，並由祥裕公司、昱辰公司出具授權書予謝宗廷，上綸公司出具授權書予賴添丁，使系爭標案形式上有三組廠商投標，第一組為祥裕公司、昱辰公司；第二組為偉承公司、長利公司；第三組為上綸公司、維真公司。嗣系爭標案於九十五年十二月二十一日開標時，葉冠億並偕同賴添丁、謝宗廷到場，由謝宗廷代表第一組廠商出席，賴添丁代表第三組之上綸公司出席，惟謝宗廷簽到時將其代表之廠商名稱誤載為「恆輝營造」（並非參與該次投標廠商）。渠等共同以此詐術，使負責主持系爭標案之六龜鄉公所秘書林富輝誤信該標案已符合有三組以上廠商參與投標之法定要件，而進行開標，由偉承公司、長利公司得標，致開標發生不正確之結果等情。因而撤銷第一審關於葉冠億違反政府採購法（即「荖濃溪工程標案」妨害投標）部分之判決，改判仍論處葉冠億共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪（累犯，依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於葉冠億所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據葉冠億供承在卷，核與證人陳協志、林榮斌、林富輝、賴添丁及謝宗廷證述之情節相符，並有系爭標案合約、六龜鄉公所函、開標紀錄表、標單、授權書、開標廠商參加登記表等在卷可稽。葉冠億雖否認有妨害投標之犯行，辯稱：維真公司、祥裕公司均派有員工到場，謝宗廷係臨時受託代表昱辰公司到場，以便領回押標金，賴添丁係到場觀摩，其簽名代表之廠商亦非上綸公司云云。然而：㈠、參與投標之三組廠商中，祥裕公司及昱辰公司均委託謝宗廷代表出席開標，上綸公司則係委託賴添丁代表出席開標，而偉承公司與長利公司本即為第二組之投標廠商，是以系爭標案形式上雖有三組共六家廠商參與投標，惟葉冠億藉由上揭授權方式，已可同時掌握五家公司之開標作業權限，不為實質上之價格競爭，足使開標發生不正確之結果甚明。㈡、上綸公司已出具授權書委託賴添丁代表上綸公司出席開標，惟賴添丁到場後，因不諳葉冠億安排其代表之廠商名稱，而依鄰座謝宗廷之錯誤指示，誤載其代表之廠商為「恆輝營造」等情，業據賴添丁、謝宗廷供明，自不足資為有利於葉冠億之論據。㈢、開標時祥裕公司員工陳榮泰，及維真公司員工周少卿均已到場，而祥裕公司及昱辰公司（第一組）竟未授權陳榮泰代表，上綸公司亦未授權同組（第三組）維真公司之周少卿代表，反係分別授權葉冠億指派之員工謝宗廷、賴添丁代表參與開標，以致於開標過程中，倘發生得減價或重新比減價格情形時，將無法為實際價格競爭之情形，顯與常理不合，由此亦可見祥裕、昱辰、上綸三家公司，實際均無參與投標意願及競價關係，僅係受葉冠億之託形式上予以配合。㈣、證人即祥裕公司負責人蔡仕朋、員工陳榮泰、昱辰公司實際負責人郭春富、上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿等人，於另案雖均證稱渠等公司有投標意願，惟渠等所述情節或與上述事證不符，或不合情理，均無可採。另祥裕、昱辰、上綸、維真等公司如何支應及領回押標金各情，因各該公司於開標後，未得標即可立即取回押標金，實際上並無任何金錢損失，自均亦不足資為有利於葉冠億之論據。因認本件事證明確，葉冠億確有上揭妨害投標犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。葉冠億上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。同法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，則以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，為其成立要件。但此係指單純之借牌投標情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有三家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第三項之妨害投標罪論處，原判決已為說明（見原判決第十六頁至第十七頁，理由貳、甲、二、㈠）。葉冠億上訴意旨指稱其所為應僅成立政府採購法第八十七條第五項前段之借名投標罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決認定葉冠億有上揭共同違反政府採購法第八十七條第三項妨害投標罪犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。葉冠億上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官（對被告陳國輝、卓美玉）上訴部分：檢察官上訴意旨略稱：㈠、檢察官對陳國輝提起公訴之犯罪事實，除關於原判決所謂設置第一、二、三區臨時處理場部分外，另包含「荖濃溪工程標案」違法決標圖利偉承公司、葉冠億部分。

第一審判決亦認陳國輝此部分成立圖利罪，判處有期徒刑六年。

而設置第一、二、三區臨時處理場部分另成立一圖利罪，亦處有期徒刑六年，故為二圖利罪。而第二審法院無論是前審或更審判決，關於陳國輝部分均只是將設置第一、二、三區臨時處理場，第一審認成立圖利罪部分撤銷，改判無罪；至第一審判決關於「荖濃溪工程標案」亦另成立圖利罪部分，主文及理由中均未交待，明顯有疏漏且嚴重判決理由不備之違法。㈡、經查：⑴證人即（改制前）高雄縣政府承辦人黃家鴻於調查中陳稱：「六龜鄉公所辦理荖濃溪疏浚工程申請土石臨時堆置場，應依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例規定，工程主辦機關有權限自行決定是否准予設置，在設立過程中，六龜鄉公所仍須邀集高雄縣政府環保局、農業局、地政局、建設局等相關單位至現場會勘，再依各單位提出意見改進，補正後，連同土石方臨時堆置計劃書及各單位會勘紀錄表函送高雄縣政府備查，六龜鄉公所受理申請人申請前開臨時土石方處理場，迄今都沒有邀集相關單位至現場會勘，六龜鄉公所也未將通過土石方堆置場申請案之結果發函高雄縣政府備查」等語。於偵查中證稱：「該工程是鄉公所發包的工程，所以六龜鄉公所本身依據自治條例，屬公共工程的主辦機關，六龜鄉公所可以自行審查、准駁，我沒有叫他們自己核備掉，否則為何還要會環保局、農業局、地政局，依法條規定要經審查」等語。足見申請設置土石臨時堆置場，確由工程主辦機關依「高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例」（下稱「土石方自治條例」，高雄市、縣合併改制後，該條例尚未廢止）審查是否准許。⑵偉承公司於九十六年一月十六日、同年二月二十八日、同年三月九日分別發函六龜鄉公所申請第一、二、三區土石方臨時處理場，該函之說明一均已表明申請之依據為「土石方自治條例」，六龜鄉公所自應依該條例之規定予以審查會勘。然六龜鄉公所接獲偉承公司申請後，林俊傑（已死亡，經判決不受理確定）、陳國輝即分別擬稿、核章，函請高雄縣政府准予核備，經高雄縣政府以九十六年二月五日府書土字第0000000000號函請六龜鄉公所逕依「土石方自治條例」第九條之規定自行審查核准，有上開函文可稽，且已載明「自行審查核准」，顯見並未表示由六龜鄉公所自行核備即可，且申請設置之土地均係山坡地保育區，故而六龜鄉公所自須進行環境保護及水土保持等審查作業，始符合相關法令規定之程序。林俊傑擔任六龜鄉鄉長、陳國輝為六龜鄉公所建設課技士，對於可否准許廠商偉承公司設置土石臨時處理場，以及契約約定不得任意在現場堆置挖出之砂石等情，自難諉稱不知情。

⑶依六龜鄉公所與偉承公司所簽訂之工程標契約第八條第三項約定：「廠商對於挖出之土石，應即運離並予妥處，不得任意堆置現場」，可知土石標廠商應即將挖出之土石立即運離現場，不得任意堆置，如確有臨時堆置砂石之需求，自應依上開「土石方自治條例」規定，申請設置臨時處理場所。又偉承公司分別發函六龜鄉公所申請第一、二、三區土石方臨時處理場時，偉承公司甫於九十六年一月十一日開工，並無大量砂石需堆置，足見本件設置第一、二、三區土石方臨時處理場，偉承公司於最初申請時並非為其工程標之需求，純係為租予其販售砂石之下游廠商山將軍企業有限公司（下稱「山將軍」公司）加工處理後對外販售使用，則林俊傑、陳國輝竟未據實審查逕予核定，顯非合法。⑷依「土石方自治條例」第七條規定：餘土得堆置於下列場所，一、依法設立之土資場。二、依法登記營運之砂石場。三、依法登記之磚瓦窯場。四、土（農）地改良。五、需土工程（工程交換）。

六、依法設立之土石採取場。第九條規定：公共工程餘土之處理，由工程主辦機關負責自行規劃設置、審查核准及管理土資覓妥合法收容場所，可知工程餘土係經審查核准始可堆置於合法收容場所。至於同條例第十五條規定：公共工程承包廠商為處理工程施工所產生之餘土，得於工區內設置臨時處理場所，其設置由工程主辦機關自行核定後，依設置計畫施作使用及管理。係指於「工區」內，設置臨時堆置場所，始由工程主辦機關自行核定，惟本件偉承公司申請第一區土石方處理場係坐落於六龜鄉荖濃溪段270、270-1、272、1016地號等4筆土地，第二區土石處理場為同段 238、239、239-1、239-2、239-3、239-4、239-5 地號等7筆，第三區處理場為同段 45、45-1、45-2地號等3筆土地，均為山坡地保育區，有該土地登記謄本可稽，顯係在該疏浚工程區之外，非在「工區」內，則設置臨時處理場所，是否依同條例第十五條規定由林俊傑、陳國輝自行核定即可？非無疑問。況上開三區設置土石方處理場，既屬山坡地保育區，是否符合山坡保育之環境保護及水土保持等規定，自應依法予以審查始符合相關法令之程序，益見並非僅由林俊傑、陳國輝自行核定即可。綜上所述，林俊傑、陳國輝均明知須由六龜鄉公所依契約及「土石方自治條例」規定審查會勘偉承公司申請設置土石處理場，竟未依法予以審查，僅憑偉承公司隨函檢附之資料及無審查權之碧山工程顧問有限公司（下稱「碧山公司」）請准核備之函文等書面文件，即准許在山坡地上設置廣大之土石臨時處理場，顯有違背職務之行為。林俊傑對於設置第一、二區土石處理場有違背職務而收受卓美玉賄款之行為，陳國輝雖無證據證明有收受卓美玉賄款，惟其係於林俊傑甫任鄉長時即由被告楊逸民推薦擔任六龜鄉公所建設課技士，由林俊傑於發包荖濃溪工程標前指派陳國輝兼任建設課長及該工程承辦人，嗣山將軍公司假藉偉承公司名義申請設置土石處理場，陳國輝均未審查即違法擬稿准許設置，堪認有圖利偉承公司、山將軍公司之故意及行為。陳國輝、林俊傑就第三區設置土石處理場部分，雖無證據證明收受卓美玉之賄款，其二人之間亦有共同對主管事務明知違背法令而圖利偉承公司、山將軍公司之罪嫌。又本件設置第一、二、三區臨時處理場之偉承公司所得標疏浚工程，其監造標決標予碧山公司時，在評選會議中已決議勿設置砂石處理場。證人李森成、林國寶等一、二區臨時堆置場土地所有權人都已證明偉承公司人員，在工程簽約前後，即已承租土地要堆置砂石，而陳國輝先陳報與縣政府者，亦是土資場，明顯違背評選會議決議。土石臨時堆置場與土資場申請設置法律依據雖不同，縣政府不同意土資場之設置，惟指示可因工程需要在工地設置臨時處理場。但臨時處理場乃係限定在工地內，可是本件第一、二、三區臨時處理場乃係在國有保安林地，私人工地上，均非疏浚工地，明顯違背臨時處理場設置之法令依據。本件葉冠億先以詐術圍標取得工程，卓美玉有行賄之事實為第一審及上訴審所認定，陳國輝乃是本件第一、二、三區臨時處理場使用經營之山將軍公司負責人卓美玉男友楊逸民向鄉長推介擔任建設課技士兼代理課長，關係密切，自有圖利之動機，且陳國輝自稱接辦本案時擔任建設課技士不久，業務不熟悉。則依一般公務員之心態，如無法明文依據，為避免遭圖利業者質疑，斷無輕易同意之理。本件高雄縣政府已經函文明示依「土石方自治條例」

第九條處理，陳國輝卻不理會而逕依第十五條處理，顯有圖利之故意。本案以上諸多不利被告陳國輝圖利之證據何以均不足以為被告犯罪之證據，原判決並未調查及說明，且採證顯與經驗與論理法則有違及有判決理由不備之違法。㈢、卓美玉交付賄賂部分：本件第一、二、三區臨時處理場因陳國輝之圖利設置已如上述，而卓美玉有交付賄賂之事實，亦經第一審及上訴審所認定屬實，卓美玉卻辯稱係借款。惟查：參以本件之如上所述共犯結構，卓美玉於九十六年一月到三月間分別指示鄭朝元、鄭朝久、鄭朝議匯款進入林俊傑向徐博宗借用之帳戶，並無借據，且在陳國輝未審查即違法擬稿准許設置之短期二個月內有數筆匯款，均與一般借款常情不符。況徐博宗僅係一無財力之林俊傑司機，所辯係借款顯難採信。是卓美玉涉有對違背職務行為交付賄賂罪嫌應堪認定，原判決就此未查明及說明理由，亦有調查未盡及判決理由不備之違法等語。

惟查原判決此部分以公訴意旨略以：卓美玉係山將軍公司（該公司係上述偉承公司標得「荖濃溪工程標案」之協力廠商）負責人，其為使前六龜鄉鄉長林俊傑核定以偉承公司名義申請設置臨時處理場所，供山將軍公司堆置土石，乃起意行賄林俊傑，並由偉承公司先後於九十六年一月十六日，向六龜鄉公所申請在六龜鄉荖濃段270、270之1、271、272、277及1016等六筆土地設置土石方臨時處理場（即第一區臨時處理場）；於同年二月二十八日申請在同段238、239、239-1、239-2、239-3、239-4 及239-5號等土地設置土石方臨時處理場（即第二區臨時處理場）；於同年三月九日申請在同段45、45-1、45-2等三筆土地申請設置臨時土石處理場（即第三區臨時處理場）。時任六龜鄉公所建設課技士（兼代理課長）之陳國輝明知依法不得設置，亦未予審查，竟基於圖利之犯意，先後擬稿准予備查，再經林俊傑核章，而圖利山將軍公司、卓美玉、偉承公司、葉冠億等。卓美玉則分別於：⒈九十六年一月二日、三月十二日各匯款新台幣（下同）五十萬元、五十萬元至林俊傑向徐博宗（經原審前審判刑確定）借用之合作金庫銀行六龜分行帳戶。⒉九十六年三月二十一日、二十六日各匯款三十萬元、三十四萬九千九百元至上開帳戶等情。因認陳國輝涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，卓美玉涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務行為交付賄賂罪嫌。經審理結果，認為不能證明陳國輝、卓美玉犯罪，因而撤銷第一審關於陳國輝共同犯對於主管事務圖利罪（即第一、二、三區臨時處理場部分），及卓美玉犯關於違背職務行為交付賄賂罪（即第一、二區臨時處理場）部分之判決，改判諭知陳國輝、卓美玉上開被訴部分無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：㈠、關於陳國輝部分：陳國輝否認有圖利犯行，辯稱：偉承公司係申請設置土石方臨時堆置場，並非土石方資源堆置處理場（簡稱「土資場」），無「土石方自治條例」第九條之適用，且其曾將申請資料送（改制前）高雄縣政府核備，經縣政府退由六龜鄉公所自行審查核准，惟縣政府處理之方式及意見不當，且該等申請案均經工程監造公司即碧山公司審查，其乃依「土石方自治條例」第十五條規定處理，並無圖利犯行等語。經查：⒈偉承公司申請設置「第一區臨時處理場」時，經碧山公司審查後，六龜鄉公所隨函請高雄縣政府予以核備，經高雄縣政府函覆請六龜鄉公所逕依「土石方自治條例」第九條規定，自行審查核准，六龜鄉公所因而函覆准予核備。嗣偉承公司後續申請設置第二區、第三區臨時處理場時，並經碧山公司審查後，陳國輝乃分別簽具「擬函送縣府土石採取課備查」、「俟監造單位審核後」、「擬准予備查」等意見，由林俊傑核章發文准予核備等情，有相關函文及案卷資料可稽。⒉依林俊傑及證人林榮斌（長利公司經理）所述，可知六龜鄉公所係因當時除系爭「荖濃溪工程標案」之進行外，該荖濃溪上游位於（改制前）高雄縣桃源鄉處亦有疏浚工程進行，基於減輕砂石車對於路面破壞及行車風險、噪音等衝擊之公共利益，始同意設置第一、二、三區臨時處理場之權宜措施甚明。⒊「土石方自治條例」第九條規定：「公共工程餘土之處理，由工程主辦機關負責自行規劃設置、審查核准及管理土資場或自行覓妥合法收容場所。」同條例第十五條規定：「公共工程承包廠商為處理工程施工所產生之餘土，得於工區設置臨時處理場所，其設置由工程主辦機關自行核定後，依設置計畫施作使用及管理。」由此可知廠商申請「設置臨時處理場所」者，應適用該條例第十五條規定。本件偉承公司申請設置者均係「土石方臨時處理場」而非「土資場」，其申請依據係「土石方自治條例」第十五條甚明。

證人黃家鴻（前高雄縣政府土石管理課承辦員）及高雄縣政府於上開函文所稱：應依「土石方自治條例」第九條規定，由六龜鄉公所自行審查核准等情，及黃家鴻另證稱：六龜鄉公所於審查時，應邀集縣政府有關單位會勘云云等意見，或係出於誤會所致。

參以黃家鴻於偵查中證稱：其印象中六龜鄉公所承辦人（應係指陳國輝）曾以電話請示究竟如何處理，伊就說請他自行依自治條例審查辦理等語，可見陳國輝對究應如何適用「土石方自治條例」相關規定辦理，已有疑義，且與高雄縣政府承辦人所持之見解相左。則其認六龜鄉公所依「土石方自治條例」第十五條規定，得自行核定偉承公司申請設置第一、二、三區臨時處理場，自難認有何違反「土石方自治條例」之直接故意可言（縱有過失，乃行政責任）。⒋上開第一、二、三區臨時處理場內，雖有部分土地屬於山坡地，然而偉承公司申請設置第一、二、三區臨時處理場時，均已檢具相關證明文件經碧山公司審查通過。至於碧山公司及受其委託執行相關監造業務之漢特工程顧問有限公司人員，均未實際到場測繪、審查等情，固據證人倪永富、蔡奇育分別供明。惟六龜鄉公所係將「荖濃溪工程標案」委託碧山公司規劃設計、施工監造，而申請設置「臨時處理場」屬剩餘土石方之處理，為施工計畫之一部，自應由碧山公司負審查之責。則陳國輝因誤信碧山公司之審查結果，而未能注意及此，應負行政疏失之責，然仍難認其係明知上情，而有圖利卓美玉等人之犯意。㈡、關於卓美玉部分：卓美玉否認有行賄林俊傑之犯行，辯稱：係交付借款等語。經查偉承公司向六龜鄉公所申請設立第一、二區臨時處理場，與卓美玉匯款予林俊傑間，並無確切事證足以證明兩者間有相當之對價關係，自難以推測方式認定卓美玉之上開匯款，係對林俊傑違背職務核定設立第一、二區臨時處理場之賄賂。又卓美玉之匯款時間，與偉承公司申請設置第一、二區臨時處理場之時間，及林俊傑就上開二案核可之時間，均相隔相當時間，並非密接，卓美玉所匯款項金額更有非整數者，亦與一般賄款多為整數之常情不符。此外復無其他積極證據足證卓美玉有何關於違背職務之行為，交付賄賂與林俊傑之犯行，自屬不能證明其犯罪等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、陳國輝被訴於「荖濃溪工程標案」圖利葉冠億、偉承公司部分（即起訴書犯罪事實欄貳、犯罪事實（二）、一、㈡部分），業經原審前審於一○一年七月二十六日撤銷第一審判決，改判諭知陳國輝無罪（判決書見原審九十九年度上重訴字第一四號【荖濃溪工程陪標而得標】卷㈡第一八三頁至第一八七頁），嗣經本院前審以檢察官對該部分提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，於本院前審未判決前仍未提出，其此部分之上訴不合法為由，判決予以駁回（見本院一○二年度台上字第五二七九號刑事判決理由二、㈡）。

檢察官上訴意旨關於此部分之指摘，顯屬誤會，且與原判決關於陳國輝（被訴設置第一、二、三區臨時處理場涉嫌圖利）部分之論斷無關，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。所謂「明知」，係指為圖利而有違背法律、法律授權之法規命令……等之直接故意而言。如公務員係對所應適用之法律、法規、命令……等所持之見解不同，或因疏失而致錯誤引用，因主觀上欠缺以違背法律、法規、命令……等手段不法圖利之直接故意，自與該罪之成立要件不符。偉承公司申請設置第一、二、三區臨時處理場，究應適用「土石方自治條例」第九條或第十五條規定辦理，陳國輝與高雄縣政府承辦人黃家鴻所持見解雖不一致，然偉承公司申請設置者均係土石方臨時處理場，陳國輝因認應依該自治條例第十五條辦理，自非無據，原判決已為說明。又高雄縣政府係要求六龜鄉公所依該自治條例第九條規定自行審查核准（第一區臨時處理場部分），而六龜鄉公所為「荖濃溪工程標案」之工程主辦機關，依該自治條例第九條規定，對工程餘土之處理，有規劃設置、審查核准之權；依該自治條例第十五條規定，對於工區內設置臨時處理場所處理餘土，亦有自行核定權限。則陳國輝對於偉承公司申請設置之第一、二、三區臨時處理場，簽請准予核備，於行政處理上縱有不當，亦難認有何明知違反「土石方自治條例」之直接故意可言（縱有過失，乃行政責任）。檢察官上訴意旨指稱陳國輝所為明顯違背法令依據云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參考本院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。原審經審理結果，認為不能證明陳國輝、卓美玉有上揭被訴對於主管事務圖利、關於違背職務行為交付賄賂等犯行，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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