最高法院一○四年度台上字第一八七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八七九號

上訴人

郭定宏

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第五四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第九二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不應混淆。本件原審經審理結果，認為上訴人郭定宏有原判決事實欄所載之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕後，處有期徒刑2年2月，併科罰金新台幣10萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關沒收之宣告。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決以內政部警政署刑事警察局民國103年1月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書為判決基礎，惟就該審判外之書面陳述，是否符合刑事訴訟法第159條之4之傳聞例外之規定，未為說明，有理由欠備之違法。㈡上訴人於查獲當時，即已供出本案槍枝來源為吳宇舜（已死亡）所寄放，並於警詢、偵查、歷審就犯行均坦承不諱，而檢察官亦認吳宇舜涉有犯嫌，據以發動偵查並傳喚吳宇舜，惟因吳宇舜未到案前已死亡，始未續行偵查起訴，應認上訴人有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減輕其刑規定之適用，原審不察，未依該規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈢縱認上訴人遭警方查獲時，已知悉並有寄藏本案槍枝之故意，然上訴人受吳宇舜交付系爭手機盒時，並不知其內放置槍枝，其間惡性已有差異。且上訴人寄藏本案槍枝係迫於無奈，並無任何利益，應有情輕法重及顯可憫恕之處。惟原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有違法；並請鈞院適用該條規定減輕其刑。㈣上訴人之辯護人於103 年10月14日第一審準備程序，曾聲請傳喚證人即上訴人經查獲當日執行搜索之警員，以查明當時警員於未有搜索票之情況下，執行搜索進而查獲並扣押本案槍枝之行為，是否適法？上訴人有無自首規定之適用？第一審雖有勘驗蒐證光碟，但未傳喚警員。而本案搜索扣押，係無票搜索，則警員執行臨檢勤務查獲扣案槍枝，是否符合緊急搜索之要件，自應予以查明，原審對上述證據調查之聲請，未予調查，復未以裁定駁回，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

三、惟按：

㈠、刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否係同法第159條之1至第159條之4所定之情形，抑或是當事人之同意，均屬傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知同法第159 條之5之適用，並不以不符前4條之規定為其要件。卷查：因上訴人自始自白本案犯罪，且與其辯護人於第一審準備程序即已明示同意內政部警政署刑事警察局鑑定書，得作為證據（見第一審卷二第29頁正面）。復於原審審判期日之調查證據程序中，經審判長請檢察官、上訴人及其辯護人對所調查各項證據之證據能力一併表示意見時，上訴人及其辯護人對原審提示並告以要旨之上開內政部警政署刑事警察局鑑定書，亦表示沒有意見，且迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第41頁反面至第43頁）。則上訴人及其辯護人顯已先後明示同意及默示同意上開鑑定書有證據能力。原判決於審酌卷內包括上開鑑定書在內之各項上訴人以外之人於審判外之陳述，並無違法取證或於作成時有何瑕疵，俱屬適當後，因認均得作為本案認定事實之依據 （見原判決第2頁理由壹），核無違誤。上訴意旨㈠顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑 （見原判決第4頁第6列至第5頁第14列）。而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審以上訴人本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支之犯行，並無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，認無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已載述其理由 （見原判決第5頁第14至21列），不生違背法令之問題。上訴意旨㈡、㈢任意指摘，均非適法上訴第三審理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，即無違法可言。又「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」同法第131條之1定有明文。此即自願性同意搜索之規定，乃令狀搜索原則之例外。本案搜索，係獲得受搜索人即上訴人之自願性同意而為之，有上訴人簽名之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可稽 （見偵字第927號卷第17至18頁）。上訴人及其辯護人於第一審及第二審審理時，就上揭自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄之證據能力及證明力，均稱：沒有意見等語，並對本案自願性同意搜索之適法性，始終無爭執（見第一審卷二第61頁反面，原審卷第41頁反面）。則原審未就是否另符合緊急搜索要件一節，贅為無益之調查，自無應調查之證據而未予調查之違法。至於上訴人第一審辯護人於第一審曾聲請傳喚本案執行搜索之警員，係因上訴人於第一審準備程序稱：伊係於警員盤查時主動將扣案改造手槍交出云云，其第一審辯護人乃聲請傳喚執行搜索之警員，欲證明上訴人是否係主動將上開槍枝交出而有自首規定之適用，嗣經第一審受命法官當庭勘驗警方查獲上訴人過程之蒐證錄影畫面，顯示執行搜索之警員在上訴人及其友人共乘之自用小客車駕駛座車門置物箱內搜索查到1 個盒子後，上訴人突然逃跑，警員隨後發現有類似方形形狀的擊發裝置，並開始追捕上訴人等情，上訴人於當庭及第一審審判程序改稱：整個過程伊想起來了，伊沒有要主張自首云云，上訴人之第一審辯護人亦稱：不主張上訴人有自首，捨棄傳喚當日執行搜索之警員等語（見第一審卷二第47頁反面至第50頁、第62頁反面）。而上訴人及其原審辯護人復於104年3月31日原審審判期日調查證據完畢開始辯論前，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，均答稱：「沒有」（見原審卷第42頁反面）。是上訴意旨㈣亦顯非依據卷內資料執為指摘，仍非合法上訴第三審理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，所請適用刑法第59條規定減輕其刑，即無從斟酌，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｅ