最高法院一○四年度台上字第二二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二四六號

上訴人

周佳勳

選任辯護人

洪千雅律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年二月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第六三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決：撤銷第一審就原判決附表編號３（以下僅記載編號序列）部分，諭知上訴人周佳勳無罪之判決，改判於變更檢察官之起訴法條（貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪）後，論處上訴人犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪刑（處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年）。

維持第一審就編號１、２部分，論處上訴人利用職務上機會詐取財物，共二罪罪刑（編號１部分，處有期徒刑三年八月，褫奪公權二年，並就所得財物為追繳、發還及抵償之諭知；編號２部分，處有期徒刑三年十月，褫奪公權二年，並就所得財物為追繳、發還及抵償之諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

並定應執行有期徒刑六年，褫奪公權二年，所得財物應予追繳、發還及抵償（上訴人被訴違背職務收受丁信甫交付之賄賂、利用職務上機會詐取林利益之財物部分，另經原判決維持第一審之無罪判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

上訴人之上訴意旨略稱：編號１部分：

㈠蕭良田在法務部調查局嘉義市調查站（下稱市調站）詢問時，係根據調查員所提示上訴人之身分證影像資料為辨識，該影像與上訴人之真實面貌是否相符，原非無疑。又調查筆錄雖記載其同時提供林文瑞之影像資料，然在過程中，調查員是否已先就上訴人之長相特徵為誘導陳述後再令彼為指認，亦不無可疑。參諸蕭良田在第一審證稱：「（檢察官問：在場被告周佳勳你有無看過？答：）有看過，但不認得」等語，顯見蕭良田在市調站之指認，極有可能是受到不當誘導。蕭良田在市調站之指認與法務部及內政部警政署頒佈之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規範不相符合，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。原判決將之引為認定犯罪事實之證據，於法不合。

㈡蕭良田之歷次證詞，不僅前後不一，且彼在原審，更將涉及上訴人犯罪事實之重要事項推給彼二哥蕭良志而諉為不知。又蕭良田、蕭良志對於彼二人係由何人申請土葬事宜、上訴人在何處對何人說收費要新台幣（下同）四萬八千元、交錢之事由何人聯絡、如何聯絡，以及有無另張收據等攸關認定犯罪構成要件之事實，所證內容矛盾、不確定。乃原判決僅泛言：證人作證離事發當時已有一段時日，是蕭良田、蕭良志上開證詞之差異，無礙於犯罪事實之認定云云，有判決不備理由及無證據任意推定犯罪事實之違法。

㈢原判決對於李新財有利上訴人之證詞，逕以彼從未受傳訊，作證前亦不清楚欲作證之內容，卻對於五年前之事情記憶清楚，有違常情為由，而不予採信。然人之記憶能力不同，對於五年前之事記憶清楚，並非絕不可能。又李新財陳稱：彼近年來承作之土葬墓園有限，與上訴人之接觸不多。彼當不可能甘冒偽證罪之風險，為上訴人作偽證。原判決之上開理由，是否有違經驗法則及論理法則，並非無疑。

編號２部分：

㈠林南宏在檢察事務官詢問時，並未經過任何指認或辨識程序，且上訴人當日並未受傳喚到庭，乃林南宏竟能直接指稱上訴人有與呂承宗就彼父土葬事宜與彼接觸；林南宏當時之證述內容，自不無可疑。再者，林南宏在偵查中及第一審，均未被問到另位巡山員（即公墓之現場巡查人員）林文瑞之事，乃竟在原審受上訴人詰問時，逕答以「不是林文瑞，林文瑞差太多了」等語，益見彼在偵查中之最初指認有顯不可信任之情況。原判決採之為認定事實之依據，有不適用法則之違誤。

㈡林南宏就彼如何認識呂承宗、是否由上訴人介紹而認識乙情，於偵查中及第一審所為證述內容矛盾。原判決未於理由中說明何者為不可採，亦未就其間不可信之處調查其他證據，乃遽為不利上訴人之認定，顯有違誤。

編號３部分：

㈠原判決所援引之呂西河證詞，僅稱：彼曾拜託上訴人，希望墳墓可以做大一點等情，但未進一步表示上訴人有無應允。又上訴人向呂西河收錢代繳時，彼尚未開始施作墓地。原判決究係憑藉何項證據，判斷上訴人在呂西河繳錢時，已知彼所造墳墓一定會與許可證上核可之坪數不符而具有圖利彼之意圖？原判決顯有「無證據而任意推斷犯罪事實」之違法。

㈡原判決既認定呂西河曾多交一萬元予上訴人，作為清理墓基之用，並未受上訴人詐欺而交付財物；卻又謂：上訴人曾向呂西河收錢及代為申請，事後未向主管機關舉報，顯有圖利呂西河之主觀意圖云云。所持理由論據不僅前後矛盾，又未詳查及說明上訴人有圖利意圖之證據，有判決不備理由、理由矛盾及無證據推定犯罪事實之違法等語。

惟查：刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力。至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據。此亦為本院最近所持之一致見解。而此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。

㈠原判決已敘明：包括證人蕭良田於市調站、林南宏在檢察事務官詢問時所為陳述在內之各項供述證據，業經檢察官、上訴人及其辯護人於原審審判程序中同意作為證據使用，而經審酌該等證據作成當時情況，並無違法或不當取證，亦顯無不可信之情事，因認均有證據能力等旨（見原判決第二至三頁）。

㈡核原判決所認證人蕭良田於市調站、林南宏在檢察事務官詢問時所為陳述均具有證據能力部分，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；自不得以該等證據是否足以證明上訴人有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。

㈢上訴意旨㈠、㈠，指摘原判決關於上開證據之證據能力認定違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人於民國九十七年四月間起，擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其明知上開公墓「一般公墓區」墓基面積於九十三年八月三十日後，不得超過十二平方公尺（約三點六三坪；一００年十一月一日修正為不得超過十六平方公尺《約四點八五坪》），且若死者係籍設嘉義市或嘉義縣水上鄉者，每坪收費六千元。竟有：①編號１、２所載，利用其負責勘查、確認民眾於該墓區選定埋葬位置可否使用之機會，向不知上開墓基使用面積法定上限、收費標準之喪家蕭良田及蕭良志（編號１部分）、林南宏（編號２部分）佯稱：渠等選定之墓基面積各為八坪、六坪，需分別繳交四萬八千元、三萬元云云，致彼等陷於錯誤，如數繳交。計於編號１部分，詐得二萬六千二百二十元、編號２部分，詐得八千二百二十元。②編號３所載，應呂西河要求增加墓基面積，明知呂西河獲許可興建墓基面積僅有三坪，而實際興建六點０四八九坪，卻未依法舉報，直接使呂西河獲得超過法定墓基面積達三點０四八九坪之不法使用利益等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊從未向蕭良田、蕭良志訛稱需繳交四萬八千元，當初係造墓工人李新財將使用費二萬一千七百八十元拿給伊，託伊代繳、辦理；又伊未曾與林南宏接觸，亦未帶同造墓工人呂承宗去找可使用之埋葬位置，更未收過林南宏支付之金錢等語，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁。

⒊並敘明：①蕭良田、蕭良志證述細節之差異，如何無礙彼等所述關於受騙誤信乙事之一致性。②李新財所證：彼未聽聞上訴人說八坪要繳四萬八千元之語，蕭氏兄弟將四萬多元交給彼，彼從中拿出二萬二千元給上訴人去辦理墓基之使用申請，所餘係彼清理舊有墓基之費用等詞，如何應係迴護上訴人之詞而不足憑信。③呂承宗證稱：上訴人沒有介紹彼去幫喪家興建墳墓云云，如何認係迴護上訴人或飾卸之詞，不足採信。④呂西河交付給上訴人之四萬六千元中，有一萬元係供做清理墓基之用，並非受上訴人詐欺而交付；上訴人對編號３部分，並非利用職務上機會詐取財物，而係對主管事務直接圖利，此部分起訴法條應予變更等各項論斷理由（見原判決第三至一０、一一至一二頁）。

㈡經核原判決關於編號１、２、３部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依原判決認定之編號２部分犯罪事實，林南宏係受上訴人所欺詐，誤信所申請之墓基為六坪，而交付三萬元予上訴人（見原判決第二頁）。則林南宏係如何認識呂承宗、是否經由上訴人之介紹等情，於此部分犯罪事實有無之認定，並無必然之關係。縱林南宏在偵查中及第一審，對上開各情所述有欠一致，於判決結果亦無影響。

⒉原判決認定編號３部分之犯罪事實，係上訴人應呂西河要求增加墓基面積，乃明知呂西河實際興建之墓基面積逾越許可面積，竟未依法舉報，直接使呂西河獲得超過法定墓基面積達三點０四八九坪之不法使用利益（見原判決第二、二０頁）。據此，呂西河交付給上訴人之金錢中，是否包含清理墓基費用，顯無礙於上開事實之認定。原判決認呂西河並非受上訴人詐欺而交付金錢乙節，與所認定上訴人有編號３之圖利犯罪事實，自無矛盾、齟齬之處可言。

⒊依卷內資料，原審於審判期日，業依上訴人及其辯護人聲請，傳喚證人郭進福、林南宏、鄒順權到庭行交互詰問，並依職權訊問證人蕭良志；嗣經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第一四三頁背面）。原審認上訴人有編號１、２、３部分犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡可言。

㈣上訴意旨㈡㈢、㈡及所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於編號１、２、３部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ