最高法院一○四年度台上字第二三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三二三號

上訴人

王敏華

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

劉明正

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月四日第二審判決（一０三年度上訴字第三二九六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二三四五、二三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、王敏華部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人王敏華犯行明確，因而維持第一審論處王敏華共同販賣第一級毒品三罪（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對王敏華否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

二、上訴意旨略稱：（一）證據有供述證據及非供述證據之區別，供述證據，須受自白或傳聞證據之證據能力限制，而非供述證據，法律如就其證據能力設有規定者，須依該規定審認。卷附通訊監察譯文，係依法監聽所取得之內容，原判決未依通訊保障及監察法相關規定判斷有無證據能力，逕以當事人對於被告以外之人審判外之供述，就證據能力未予爭執，即認得為證據，顯有理由不備及適用法則不當之違誤。（二）原審已於理由中說明劉明正之警詢供述屬傳聞證據，無證據能力，卻又採用劉明正之警詢供述為證據，資為王敏華不利之認定，判決理由矛盾且違反採證法則。（三）原判決認定事實欄二㈡所引之通訊監察譯文，縱認與毒品有關，惟王敏華與石世民並未就買賣價金、標的物達成合意，且尚未著手，自未構成犯罪。且民國一０一年二月十日通訊監察譯文王敏華向石世民表示「還沒有看到」、「之前那個都賣完了」、「看到的都不是很好」等語，係說明沒有比較好的海洛因；王敏華另於同日及前一日（九日）向石世民表示「所以我等一下叫小佑過去拿那個花」、「今天我弟不是去你那邊拿『一盆花』回來。」、「兄，可不可以幫我寄一盆」、「好，謝謝，那價格是？」等語，可知王敏華係「花」之買家，且與海洛因無關。石世民之供述前後不一，通訊監察譯文內容亦不能作為補強證據，原判決遽為王敏華不利之認定，有違證據法則。（四）刑法第五十條於行為後之一０二年一月二十三日修正，毒品危害防制條例第四條亦於一０四年二月四日公布施行，原判決疏未比較新舊法之適用，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查：（一）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本件通訊監察錄音乃依法定程序實施監察而取得，自有證據能力，卷附由司法警察依據監聽錄音轉譯之監聽譯文，原審於審判期日既已提示監聽譯文供王敏華及其辯護人辨認並告以要旨，使其表示意見並為辯論（見原審卷第九三、九四頁），即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程序即無不合，原判決因而採為論罪依據，核與證據法則尚無違背。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。本件原判決依憑王敏華部分不利己之供述、證人即共同被告劉明正於偵查及第一審之部分供詞、證人即購毒者石世民於偵查中指證全部犯罪事實之證言及第一審審理中之部分供證，卷附台灣宜蘭地方法院一０一年聲監字第000014號通訊監察書暨電話附表、王敏華以其門號0000000000號之行動電話與石世民以其門號0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、員警於一０一年二月十日、同年二月十八日在位於新北市○○區○○路000○000號石世民居住之社區大樓拍攝之蒐證照片等相關證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，對於王敏華否認犯罪所辯各節，以及證人石世民於第一審審理中翻異部分前詞，或改稱「合資購買」，或稱「沒有印象」、「不記得」云云之證詞，如何均不足採信，不足為王敏華有利之認定，亦據卷內之訴訟資料詳為論述、指駁，因而認定上訴人有共同販賣第一級毒品三次之犯行，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，亦無判決理由不備之違法。（三）我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考。原判決對於王敏華於一０一年二月十日指示劉明正至石世民住處交付海洛因乙節，係以劉明正於第一審所述王敏華委託其交付石世民的東西，是「用瓶瓶罐罐裝，再裝置於手提袋內」云云，與其於警詢供稱「瓶子內裝有安非他命」，或於偵查陳稱「送給石世民之物品為安非他命」云云，供述前後不一，不足採為王敏華有利之認定依據，於理由內予以說明（見原判決第十八、十九頁），並非援引於劉明正警詢之陳述，為認定王敏華此部分犯罪之論據，不能任意指為違法。另原判決係以劉明正警詢之陳述，「係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無有何傳聞例外規定可資適用」，而認不得作為本件證據之理由（見原判決第三頁），詎於理由內除以劉明正於偵查及第一審審理中之供述外，復援引其警詢供述，認定「劉明正確實受王敏華所託，於一０一年二月十日下午四時四十三分許前往石世民住處，送交物品與石世民」之情（見原判決第八頁），而有瑕疵，然原判決認定王敏華有此部分販賣海洛因之犯行，如上所述，並非以劉明正之警詢陳述為主要證據，本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為相同事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。（四）毒品危害防制條例於一０四年二月四日修正，其第四條第一項販賣第一級毒品罪並未修正，王敏華所犯之販賣第一級毒品罪三罪，自毋庸比較新舊法而當然適用新法；另刑法第五十條規定雖於被告行為後之一０二年一月二十三日修正，惟王敏華所犯，不論依新舊法之規定，均應論以數罪併罰，故毋庸比較新舊法應逕行適用裁判時之規定，上訴意旨指摘原判決未比較適用，有不適用法則之違法云云，尚有誤會。以上或其他上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，或對不影響判決本旨之枝節指摘，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、劉明正部分：

一、本件上訴人劉明正不服第一審判決論處共同販賣第一級毒品二罪罪刑，提起上訴，原判決以第一審判決於一０三年十月二十二日業經合法送達予劉明正，上訴期間應自送達判決之翌日（一０三年十月二十三日）起算至同年十一月三日期滿），劉明正遲至一０三年十一月十七日始提起上訴，上訴逾期駁回，已詳述認定之依據及理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

二、上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒以第一審在無積極證據下逕認其有罪，且未依「所知輕於所犯，從其所知」之法理為其有利之認定，均有違誤云云，再為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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