最高法院一○四年度台上字第二三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三七五號

上訴人

黃品議

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年五月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第二九、三０號，起訴及追加起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵字第五二０、三一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃品議如原判決附表（下稱附表）編號1 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑；另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑及轉讓禁藥三罪刑（詳如附表編號3、4、5 所示）等部分之判決，駁回上訴人在第二審上開部分之上訴（上開各罪，均為累犯，均判處有期徒刑）；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已依上訴人之供述，證人施月娥、潘世文之證述，詳為說明上訴人辯稱施月娥僅係伊毒品上游，並非共犯云云，如何不足採信之理由（見原判決第四頁）。上訴意旨再執此指摘，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。（二）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，又依該條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用該條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥二部分，均未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，此係原審裁量職權之適法行使，況原判決已就其中附表編號3、4、5 所示之販賣第二級毒品二罪及轉讓禁藥三罪，如何依其犯罪情節，難認在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法該條規定酌減其刑之理由（見原判決第九至十頁），雖就附表編號1 所示之販賣第二級毒品罪，未說明不依該條酌減其刑之理由，尚難謂有判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘，要非適法之上訴第三審理由。（三）、數罪併罰定其應執行之刑，屬法律賦予法院自由裁量之事項，如於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥各三罪，其最長刑期為有期徒刑三年八月，加上其所犯幫助施用第二級毒品罪（如附表編號2 所示，量處有期徒刑八月），總刑期為十三年三月，原審定應執行有期徒刑六年十月，經核並未濫用其權限，於法並無不合。上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、幫助施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另論處上訴人幫助施用第二級毒品罪刑；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴，上訴人對此部分之上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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