最高法院一○四年度台上字第二五七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二五七七號

上訴人

莊智淵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月三日第二審判決（一０四年度上訴字第二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一八一九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人莊智淵有原判決事實欄，即其附表一（下同）編號1、2、3 所載毒品危害防制條例第四條第三項，販賣第三級毒品愷他命三次犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 諭知罪刑部分之判決，改判先比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，再依同條例第十七條第二項減輕其刑後，諭知如附表一編號 1所示罪刑。就原判決關於附表一編號2、3部分，則維持第一審亦比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，再依同條例第十七條第二項減輕其刑後，均論處上訴人如附表一編號2、3所示罪刑之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。再就附表一編號1、2、3 主刑部分定應執行有期徒刑五年四月，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人已於犯後坦承犯行，足見顯有悔意。參以上訴人販賣愷他命數量、對象、所得利益甚少，對社會危害程度有限。兼衡上訴人為國中肄業，年僅二十歲許，成年未久，不諳事理、一時失慮不週，誤觸重典，其犯罪情節顯可憫恕，以其犯罪情節，倘科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，原判決疏未詳查前開事由，未適用刑法第五十九條，難謂符合罪刑相當及比例原則，顯有判決違背法令之缺失。㈡、參以台灣高等法院高雄分院一０三年度上訴字第三三六號刑事判決、台灣雲林地方法院一０三年度訴字第一一八號刑事判決，所載之被告販賣第三級毒品犯罪情節與本件大抵相符，相異處為販賣對象人數及販賣次數遠多於上訴人，其犯罪情節自較上訴人為重。然各法院所諭知之刑度，卻僅各判處應執行有期徒刑四年二月、二年，相較上訴人本件販賣次數僅三次、交易對象僅二人，原判決卻定應執行有期徒刑五年四月，原審量刑之認事、用法，業已違反平等及比例原則等語。

三、惟查：

㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決認上訴人販賣第三級毒品三次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，最輕法定刑度減至有期徒刑二年六月，審酌上訴人販賣愷他命行為本身之社會危害性，尚難謂有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重情狀，認均無刑法第五十九條之適用。經核於法並無不合，此部分自無違法可指。

㈡、量刑輕重及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另於酌定應執行刑時，倘未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即難任意指為違法或不當。又個案案情有異，不同被告間於刑法第五十七條之一切情狀，亦未盡一致，自不得任意引用其他個案判決結果，據以指摘原判決違法。原判決就量刑部分，已詳為說明其及第一審審酌之各項因素，在法定刑度內量處上訴人之刑。另參酌上訴人三次販賣第三級毒品之法益侵害、罪數所反應上訴人之人格特性與犯罪傾向，其素行狀況、案發時年僅十九歲，及其於第一審僅坦承附表一編號2、3所示犯行，嗣於原審審理時始坦承附表一編號1 所示犯行等情，為綜合判斷，定應執行刑有期徒刑五年四月，並無逾越法律規定範圍或濫用裁量權限情事，自不得任意指有違法情形存在。另上訴意旨引用上開其他法院之判決，據指原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、上訴意旨置原判決就是否適用刑法第五十九條、量刑、定應執行刑所為明白論斷於不顧，任憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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