最高法院一○四年度台上字第二八六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡秀燕

選任辯護人

陳政宏律師

上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第九○五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告蔡秀燕行使偽造私文書四罪各罪刑，固非無見。

二、惟查：

(一)刑法於民國九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）時，刪除該法第五十六條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於九十五年七月一日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。原判決謂被告就其事實欄一所示多次詐欺取財（被害人林孟容）、多次行使偽造私文書（持偽造安多利證券投資信託股份有限公司〈下稱安多利公司〉名義之付款指示單向兆豐國際商業銀行行使，及持偽造安多利公司名義之交易確認單、投資對帳單向林孟容行使）；就其事實欄二所示多次詐欺取財（被害人蔡進益）、多次行使偽造私文書（持偽造安多利公司名義之付款指示單向兆豐國際商業銀行行使，及持偽造安多利公司名義之交易確認單、投資對帳單向蔡進益行使）；就其事實欄三所示多次詐欺取財（被害人安多利公司）、多次行使偽造私文書（持偽造蔡進璽名義之受益權申購單、贖回單向安多利公司行使），均屬接續犯，而各論以一詐欺取財、一行使偽造私文書罪（見原判決第五至七頁）。然依原判決事實欄一、二、三及附表一、二之載述，事實欄一所示上開詐欺取財、行使偽造私文書之期間，分別為民國九十九年一月六日起至一○二年三月一日止，及九十九年一月六日起至一○二年三月五日止，事實欄二所示上開詐欺取財、行使偽造私文書之期間，分別為一○○年十二月二日起至一○一年十二月十一日止，及一○○年十二月二日起至一○二年三月八日止，事實欄三所示上開詐欺取財、行使偽造私文書之期間，皆為一○一年五月二十三日起至一○二年六月二十四日止。果爾，上訴人等上開犯罪期間各長達一年至三年二月。復由上揭附表一、二所示詐欺取財、行使偽造私文書之情形，有同日為之者，亦有不同日為之者，如何謂均係於同時或密切接近之時間實行？又每一次向上述被害人詐得款項，或行使上開偽造之私文書，足以生損害於相關被害人，其犯罪即為完成，如何謂被告上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開？在在關係能否論以接續犯之認定，原審未詳加調查釐清，並為必要之說明，即論以接續犯，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

(二)依原判決附表一編號2 及事實欄二之記載，被告係意圖為自己不法之所有，於附表一編號2 所示之一○一年二月十六日，為獲取鄭金玉之資金，向鄭金玉謊稱安多利永利債券基金、安多利永利貨幣巿場基金有良好獲利，若以其名義購買，可由安多利公司退回百分之十員工推廣及獲利，致鄭金玉陷於錯誤，於該日依被告指示匯款新台幣（下同）五十萬元至安多利永利債券基金專戶兆豐國際商業銀行國外部帳戶，被告即持偽造安多利公司名義之付款指示單向兆豐國際商業銀行行使，使該銀行將上開款項轉匯至被告帳戶，而詐得該款項（見原判決第二、十一頁）。意指被告係向鄭金玉詐欺取財一次。然其理由却敘述，被告向鄭金玉詐欺取財多次，而論以接續犯一罪（見原判決第六頁），有事實與理由矛盾之違法。又原判決以鄭金玉之證述，作為被告有接續持偽造安多利公司名義之交易確認單、投資對帳單向鄭金玉行使之依據，復於附表一編號2 欄內載述：有偽造並交付交易確認單、投資對帳單予鄭金玉，惟並未留存等情（見原判決第十一頁）。然鄭金玉僅於偵查中證稱：有收到被告所交付類似「對帳單」之物等語（見偵查卷第二一八頁）。倘若非虛，原判決依鄭金玉之證述，而認被告亦持偽造之交易確認單向鄭金玉行使，即與卷內資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。

(三)直系血親、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪，須告訴乃論；上開規定，於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪準用之，刑法第三百二十四條第二項、第三百四十三條分別定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定甚明。蔡進益及被告於偵查中均陳稱二人為堂兄妹關係（見偵查卷第十四、九七、二○八頁）。果爾，二人是否為四親等旁系血親？被告對蔡進益犯詐欺取財罪，是否須告訴乃論？有無合法告訴？原審未詳予調查究明，遽論被告對蔡進益犯詐欺取財罪，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

(四)原判決以林孟容之證詞，作為被告有向渠詐欺取財之憑據，並於附表一編號1 記載，被告於一○二年三月一日，向林孟容詐得匯入其帳戶之款項為七十九萬三千七百五十元。然稽之卷內資料，林孟容提出渠被詐欺而匯款予被告之明細表，證稱於一○二年三月一日匯款予被告之數額為四十九萬三千七百五十元（見偵查卷第四五至四七頁）。又觀卷附被告之帳戶，於一○二年三月一日跨行轉入之金額為四十九萬三千七百五十元（見金融監督管理委員會檢查局移送資料卷第七五頁）。則被告於一○二年三月一日，向林孟容所詐得款項究竟若干，仍有調查審認之必要。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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