最高法院一○四年度台上字第三一三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一三一號

上訴人

蕭錫欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵緝字第五九二、五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段分別定有明文。所謂應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回。

二、本件上訴人蕭錫欽不服第一審就其民國103年6月10日施用毒品之犯行，依想像競合犯之規定，論以犯施用第一級毒品罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪），累犯，處有期徒刑8 月部分之判決，提起第二審上訴（另於103年6月17日施用第二級毒品部分，則未經上訴而告確定）。原判決以上訴人之第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其上訴不合法定程式，而不經言詞辯論，予以駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖稱：其自行向觀護人報到並採尿送驗，即係有意為之，因已深知悔悟，願入監洗心革面；上訴人始終坦承不諱，絕無避重就輕之行為，另上訴人之母親罹患重病，行動能力大不如前，上訴人因此決心痛改前非，絕不再做使母親失望之事，懇請法院能從新從輕，給予上訴人一次機會云云。然第一審已審酌上訴人前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，並於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，始為量刑，且上訴人有施用毒品之前案紀錄，第一審論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就上訴人所犯施用第一級毒品之罪，量處有期徒刑8月，與該罪之法定最輕本刑即有期徒刑6月相較，所量之刑仍屬較低度之刑；認第一審判決已詳細記載認定上訴人犯罪之證據及理由，並就刑法第57條各款所列事項綜合考量，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。至上訴意旨所稱各節，均不足影響第一審量刑之本旨。因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已經敘述具體理由。從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分，並無違背法令之情形。

三、上訴人就得上訴第三審之施用第一級毒品部分之第三審上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，徒就原審已明白說明之事項，再事爭執，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。關於上訴人一行為尚同時觸犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ