最高法院刑事判決

上訴人

朱韋霖

選任辯護人

魏辰州律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年四月十五日第二審判決（一○三年度上訴字第八○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度少連偵字第六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人朱韋霖有如其事實欄所載與少年○○○（名字詳卷）共同一行為觸犯二殺人未遂罪（被害人為洪彥嵐、曾華堅）之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人成年人與少年共同殺人未遂罪刑，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，判處有期徒刑八年（上訴人所犯行使變造特種文書罪部分業經判決確定），固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所定判決不備理由或所載理由矛盾之違法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。對於此項要件，除於事實欄詳實記載外，尤應於理由內說明憑以認定之證據，始屬適法。本件原判決事實記載上訴人與少年○○○（另案經台灣花蓮地方法院依傷害罪判處有期徒刑六月，得易科罰金，現由台灣高等法院花蓮分院審理中）於民國一○一年三月二十四日下午五許，因與被害人洪彥嵐、曾華堅所屬廟會遊行團體成員發生糾紛，乃於同日晚上十時許，二人合意「要戰」以為日間遭辱罵之不快出氣，上訴人旋即聯絡友人「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」到場，其等五人基於殺人之不確定故意，前往台灣省花蓮縣○○市○○路○○○號對面「立絲園藝」前，由上訴人指示全體下車砍劈洪彥嵐、曾華堅，少年○○○持銳利之刀械下車衝在前方，其他人在後，○○○將所持刀械高舉過頭，朝洪彥嵐頭、胸部位砍殺，幸洪彥嵐以手阻擋並趁曾華堅出言制止時奔跑脫逃，○○○等人始行罷手，並轉而劈砍曾華堅等情，惟判決理由未說明與被害人洪彥嵐、曾華堅未曾發生任何糾紛之「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」等人，何以到場後隨即與上訴人及少年○○○產生不確定殺人之犯意聯絡？而依原判決理由欄貳、二、㈤、⒈之記載，證人即少年○○○證稱：上訴人提議要「戰」，並邀集「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」等人，分持車上之器械，共同下車追砍被害人洪彥嵐、曾華堅等語，認本件共犯人數為五人；惟依第一審勘驗現場錄影光碟結果（見第一審卷第二六六頁正面），出現於案發現場錄影光碟者，似僅有被害人洪彥嵐、曾華堅、少年○○○及「另名於畫面左邊朝曾華堅揮舞數下之人」（原判決並未明確認定該人確係上訴人），與事實欄認定之少年○○○持銳利之刀械下車衝在前方，其他人在後共同砍殺被害人之情節，非全然相符。另證人即被害人洪彥嵐於第一審證述：「四個人都衝過來往我頭部砍，我用兩手抱頭，所以就砍到我的手。曾華堅有問他們要幹什麼，我就趕快跑，有一個人追我，其他三個人就留在原地往曾華堅身上砍」等語（見第一審卷第二五九頁），依其所言，本案之共犯似有四人；證人即被害人曾華堅於第一審證述：「看到洪彥嵐被人追，印象中不知道是一個還是兩個人在追他，我不知道為什麼他會被人追，當時第一反應就嚇止，我用台語說『衝啥小』，然後三把刀子從我這邊砍過來，我記得有三支刀子」（見第一審卷第二六二頁反面）等語，與證人洪彥嵐及少年○○○所證之案發情節，亦有出入。則本案共犯究有幾人？其等間究有如何之犯意聯絡、行為分擔，顯尚欠明瞭。原審未詳予調查，於事實明白認定，並於理由說明其憑以認定之證據，有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。本件共犯少年○○○於偵查中證稱：朱韋霖從後車廂拿假車牌出來，掛完之後上車，後來就找「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」一起上車，上車後，拿口罩發給每一個人，他戴一個黑色頭套，每個人都有拿刀子等武器，後面三個人有拿鐵條之類的武器，我則是拿開刀山，朱韋霖坐我旁邊，由我開車，然後我們就在案發地點看到他們一群人在休息，……就看到其中有二人從裡面走出來，我們就意識將氣出在這兩人身上，是朱韋霖說要砍這兩個人，我們全部的人就砍這兩人；當時我們一過去，下車目標就是他們，也沒有討論要如何下手；朱韋霖指示要砍洪彥嵐、曾華堅等語（見一○一年度少連偵字第六二號卷第二十頁）；嗣於第一審作證時改稱：他們一群人，我隨便亂砍，我從正面砍，我砍了一個人，因為他跑，我從後面追，我下車跑第一個，沒有看到朱韋霖有一起下車，車上共五人，扣掉我，另外四人在做什麼不知道；我在少年輔育院跟警察說我衝第一個，其他人有沒有動手，我不清楚；朱韋霖問我要不要戰，是在車外問，那時候另外三人來了沒有，沒有印象，好像沒有；另外三人來的時候，沒有帶工具或武器，我沒有看到等語（見第一審卷第二二九頁反面至二三○頁）。則證人○○○究係依上訴人指示而持刀械揮砍被害人？抑或自行隨機選擇報復之人？案發前，共犯「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」是否知曉要前往砍殺被害人？案發時，上訴人、「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」是否參與砍殺被害人之行為？等本件關鍵情節，前後所供並不一致。而證人洪彥嵐於第一審時證稱：第一個下車的人是戴頭套拿鐮刀。穿橫條紋衣服的（按即少年○○○），是後來下車的那三個人當中的其中一個；第一個下車的是從右後座下車；我認得砍我的人，因為我在參加廟會的人，有看到朱韋霖，朱韋霖就是第一個下車的人。……當天第一個下車砍我的人雖然戴頭套，但是我認他的衣服和身形，所以我知道他是朱韋霖，我可以確定的是第一個下車的人戴頭套，他是第一個衝過來砍我的人，其他人也跟著過來砍我，四個人都有砍到我等語（見第一審卷第二五九頁反面至二六○頁、二六一頁反面、二六二頁），核與證人○○○所供案發時係其戴口罩拿開山刀衝第一個揮砍洪彥嵐之情節完全不同，原判決對於證人前後矛盾及相互歧異之供證，未說明如何本於經驗法則、論理法則判斷該等證詞之證據價值及證明力而定其取捨，亦有判決不載理由之違誤。

㈢證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件上訴人自始否認犯罪並主張其於案發時不在場等語。原判決依被害人洪彥嵐、共犯少年○○○及證人鄭仕杰之證詞，參考登記於上訴人名下之0○-0000號車輛於案發當天出現在廟會活動等節而認定上訴人涉案。惟被害人洪彥嵐、共犯少年○○○之證詞有矛盾歧異之處，已如前述。而證人鄭仕杰（即Ａ2 ）於原審證稱：廟會當天有遇見上訴人並打招呼，但沒有印象有看到○○○，其沒在場，沒有看到上訴人砍人，其於警詢中曾指認行車紀錄器畫面中之男子，形狀、長相很像是上訴人，當時其有看到畫面上那個人的長相，確認當時看到的就是上訴人等語（見原審卷一第二一二頁反面、二一三頁、二一四頁反面、二一五頁），惟比對警詢中證人鄭仕杰指認上訴人之畫面（見警詢卷第五三頁），其指為上訴人者係左上方之人形黑影，由卷附資料未見該人之五官長相，何以能判斷該人形黑影即為上訴人？再參以偵查及第一審均曾當庭勘驗行車紀錄器光碟（見一○一年度少連偵字第六二號卷第二十頁、第一審卷第二六六頁），勘驗結果未直接載明上訴人在場及有何行為分擔，而案發時不在現場之證人鄭仕杰卻可單從行車紀錄器畫面即能確認上訴人確實在場？另登記於上訴人名下之0○-0000號車輛於案發前之一○一年三月十九日係由「楊景崴」駕駛，違規遭警告發，有花蓮縣警察局舉發違規道路交通管理事件通知單在卷可憑（見原審卷一第一○一頁），則該車是否隨時均由上訴人管領使用，並由上訴人於案發日供為作案交通工具？亦非無疑。各該實情如何？至關上訴人於案發時是否在場參與之認定，原審未詳予調查，遽行判決，有應調查之證據未予調查之違法。

㈣「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段定有明文。所謂「成年人」，民法第十二條明文定義為「滿二十歲為成年」，而年齡之計算，依民法第一百二十四條第一項規定，自出生之日起算。本件上訴人係○○○年○月○日出生，有個人戶籍資料查詢結果在卷可憑，計算至案發時之一○一年三月二十四日，係已滿十八歲未滿二十歲之人，自非「成年人」，與前揭兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，以「成年人」與少年共同實施犯罪之「應加重其刑」要件不符，原判決認上訴人與○○○（○○○年○月生，行為時係未滿十八歲之少年）共犯殺人未遂罪，除法定刑死刑、無期徒刑之外，應依前揭規定加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於成年人與少年共同殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭