最高法院一○四年度台上字第三六○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三六○四號

上訴人

徐正男

選任辯護人

黃厚誠律師

　　　　　　伍安泰律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第三三六五、四四０八、一四七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐正男科刑部分之判決，經比較新舊法及變更起訴法條，改判仍論處徐正男共同犯公務員對於主管事務圖利五罪之罪刑，固非無見。

二、惟查：（一）犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，刑法第三十四條規定為從刑，然性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（六十四年台上字第二六一三號判例、七十年台上字第一一八六號⑵判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一０四年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原判決認定上訴人與同案被告曾永諺（經判處公務員對於主管事務圖利罪刑確定）為公務員，與無公務員身分之圖利對象鄭明忠（違反政府採購法部分經檢察官緩起訴處分確定，於民國一００年四月二十二日死亡），基於公務員對於主管事務圖利之犯意聯絡，行為分擔，指定鄭明忠為特定廠商，使鄭明忠在無競價下以接近底價得標承攬如附表一編號1至3、5、6所示之限制性招標工程，而分別獲得預算金額百分之五之不法利益，即新台幣（下同）三萬八千二百五十元、四萬八千元、四萬五千九百元、二萬三千五百七十元、三萬四千一百元，而論以上訴人犯公務員對於主管事務圖利五罪之共同正犯等情。設若無訛，似認上訴人對於圖利對象鄭明忠所取得之上開不法利益，並未取得收益，而共同正犯犯罪所得之追繳、沒收或抵償，既應就各人所分得者為之，乃原判決未及審酌上訴人分受所得之實際情形，逕謂共犯圖利罪所得之財物應連帶沒收、追繳，因鄭明忠業已死亡，不得就其遺產為連帶追繳或抵償之諭知，而就上開不法所得，上訴人應分別與曾永諺為連帶追繳沒收或與曾永諺之財產連帶抵償之論載及諭知（見原判決第二七、三二至三四頁），於法即有違誤。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又依同法第一百五十九條之三第一款規定：被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。又被告以外之人於司法警察調查中所為之筆錄，苟其筆錄因與錄音內容不符，至該不符之部分依法無證據能力時，事實審法院固得勘驗警詢錄音以調查錄音內容，然勘驗筆錄所記載之陳述內容仍屬「被告以外之人審判外陳述」，仍須符合上揭規定始得為證據，要難無視該規定逕以該勘驗筆錄具有證據能力而採為證據。原判決理由係以鄭明忠於九十八年三月三日由法務部調查局台南調查站調查員吳景文詢問所為筆錄（下稱調查筆錄），經原審勘驗錄音結果，與錄音內容之鄭明忠陳述不符，調查筆錄依法無證據能力，惟原審勘驗鄭明忠上開調查之錄音所製作之「勘驗筆錄」本身，已依規定提示調查，因認原審勘驗筆錄有證據能力（見原判決第三、四頁）。然依卷存資料，鄭明忠係於一００年四月第一審審判中死亡，則原判決對於鄭明忠於上揭調查所為之陳述，是否具備傳聞證據例外所指之「特別可信性」且為「證明上訴人犯罪事實存否所必要」等節，咸未為必要之說明，逕謂原審勘驗上開審判外陳述之勘驗筆錄有證據能力，已嫌理由不備，且適用之證據法則亦難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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