最高法院一○四年度台上字第三九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九二九號

上訴人

吳瑞陽

選任辯護人

王立中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第三○二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二一五九八、二三六○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳瑞陽有如原判決事實欄三㈠（即附表一編號㈠至㈢）所記載與「安童」、「大軍」、「眼鏡仔」等成年人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林志德共三次；事實欄三㈡（即附表二編號㈠至㈣）所記載販賣第二級毒品甲基安非他命予劉峻瑋共三次、販賣第一級毒品海洛因予劉峻瑋一次；事實欄三㈢（即附表三編號㈠至㈨）所記載轉讓第一級毒品海洛因予周心儀二次、轉讓禁藥甲基安非他命予韓鴻田、高御傑、陳維弘、江樹旺、陳志宏、陳炳男各一次（共六次）、同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予周心儀一次；事實欄四所記載共同與高御傑（已判處罪刑確定）持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二○公克以上；事實欄五（即附表五編號㈡）所記載轉讓禁藥甲基安非他命予「阿富仔」之犯行，罪證均為明確，因而撤銷第一審關於上開附表一編號㈠至㈢、附表二編號㈠至㈣、附表三編號㈣、㈤部分之科刑判決及附表五編號㈡之無罪判決，改論處上訴人如附表一編號㈠至㈢部分共同販賣第二級毒品三罪；如附表二編號㈠至㈢部分販賣第二級毒品三罪、附表二編號㈣部分販賣第一級毒品一罪；附表三編號㈣部分依想像競合犯關係從重論處轉讓第一級毒品一罪、附表三編號㈤部分明知禁藥而轉讓一罪（轉讓第一級毒品部分不另為無罪之諭知）；附表五編號㈡部分明知禁藥而轉讓一罪等罪刑（均累犯，販賣第一級、第二級毒品部分均處有期徒刑），並維持第一審論處附表三編號㈠㈡部分轉讓第一級毒品各一罪罪刑；附表三編號㈢、編號㈥至㈨明知禁藥而轉讓罪各一罪罪刑之判決（均累犯），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠原審未傳喚原判決附表一、二買受毒品之證人林志德、劉峻瑋到庭進行交互詰問，上訴人之詰問權未受保障，上開證人偵查中之證言，未經合法調查。原判決以上訴人未舉證上開證人偵查筆錄有顯不可信情形，作為已合法調查依據，將「傳聞法則」及「有無合法調查」混為一談。並將刑事訴訟法第二百四十八條第二項之原則與例外對調，架空「應」命被告在場之規定，且未說明上開證人有何於上訴人前不能陳述之情形，有判決適用法則不當及理由不備之違法。

㈡依編號Ｃ１至Ｃ７證人林志德之監聽譯文內容，林志德係先給付金錢，上訴人並未同時交付毒品，與一般毒品交易實情不同，實則上訴人僅涉及幫助林志德施用毒品。倘上訴人有販賣第二級毒品或轉讓禁藥之意，可將所持有之毒品甲基安非他命委託「大軍」送交林志德時同時收取價金，以省卻往返時間，原判決以監聽譯文加上自身臆測，遽以林志德在偵查中之供述及監聽譯文為補強證據，認定其販賣毒品犯行，有適用法則不當之違誤。

㈢依卷附資料，均無法得知上訴人如附表一編號㈢、附表二販賣毒品予林志德、劉峻瑋之確實金額及數量，遑論認定獲利多少，原判決片面認定上訴人係販賣毒品，有適用罪疑惟輕原則不當及調查未盡之違法。

㈣原判決要求上訴人舉證如附表一、附表二之毒品交易未獲利，將公訴人應負擔之上訴人確有營利意圖之舉證責任，倒置予上訴人負擔，且未調查上訴人有無營利之事實，有適用法則不當、不適用無罪推定原則及調查未盡之違誤。

㈤原判決附表三編號㈢、㈤至㈨部分，上訴人在偵審中均坦承，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，然原判決未予適用，有割裂適用事實且情輕法重之弊。上訴人前未涉犯藥事法，亦無積極證據證明上訴人明知為禁藥而為轉讓，上訴人所為係涉轉讓第二級毒品，非藥事法第八十三條第一項規範之轉讓禁藥。另附表三編號㈤至㈨係上訴人以一行為提供賭場內賭客使用毒品之犯行，原判決誤認為數罪，分別判處徒刑並合併執行，有適用法則不當之違誤。

㈥原判決事實四部分，係上訴人轉讓前「販入並持有」第二級毒品之行為，為附表三轉讓毒品罪之不罰前行為，應與後階段「轉讓」行為有吸收關係而從一重處斷，原判決竟割裂適用分別論罪，亦有違誤。

㈦原判決事實五部分，因「數量不符」而終未完成交易，原判決依憑斷章取義且欠缺後續通話內容之監聽譯文，片面認定雙方毒品已完成交付而認有轉讓禁藥犯行，自有判決違背法令之違誤等語。

四、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張偵查中依法具結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之。本件證人林志德、劉峻瑋於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其等並均具結擔保證述之真實性。且該二名證人偵查中之證述，並無證據顯示係遭受外力干擾，或有何影響其心理狀況之事由，致在妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人及其原審辯護人亦未主張該二名證人之證言有何顯不可信之情況，自難認該等偵訊筆錄有何顯不可信之情形，原審認證人林志德、劉峻瑋偵查中之證述有證據能力，於法並無不合。上訴意旨主張原判決將「傳聞法則」及「有無合法調查」混為一談，顯有誤解。

㈡刑事被告對證人之詰問權利，係刑事訴訟程序基本權之一，為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之詰問。倘法院已依法傳喚拘提證人，然證人未到庭，致被告未能行使詰問權，自非可歸責於法院。而該證人先前所為不利被告之證詞，法院踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，佐以其他補強證據，非以之為認定被告犯罪事實之唯一證據，即非法所不許。證人林志德、劉峻瑋於第一審及原審審判程序中，均經合法傳喚、拘提未到，致無從進行交互詰問，劉峻瑋並經另案發布通緝，有送達證書、函文、原審法院被告前案紀錄表在卷可參。上訴人於原審之辯護人並捨棄傳喚上開二名證人（見原審卷二第一一七頁正面），足見證人林志德、劉峻瑋未到庭進行交互詰問，係非可歸責於法院之事由，且上訴人亦行使其處分權，捨棄傳喚上開證人進行交互詰問。嗣原審於審理期日，就林志德、劉峻瑋之偵查筆錄，依法對上訴人、辯護人及檢察官提示並告以要旨，且詢問有何意見，賦予上訴人以及辯護人充分辯明之機會，原判決併已敘明林志德、劉峻瑋於偵訊之證詞，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該偵查中之證述作為認定上訴人犯行之唯一證據，與證據法則無違。至於刑事訴訟法第二百四十八條第二項前段規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，係指證人遇特別情況，將來案件若經起訴，有不能到庭詰問之特殊情形（例如病危、僑居國外等），而於偵查中檢察官訊問證人時知悉該情，此際若不命被告在場，將使被告失去辯明犯罪、親自詰問之機會，自應命被告在場。而偵查程序係一浮動、形成中程序，檢察官訊問證人時，未必均有被告在場，本件偵查中訊問證人林志德、劉峻瑋時，依卷證資料亦無訊問當時有「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問」之情形，原判決認本件不發生在偵查中應行交互詰問之問題，於法亦無不合。上訴意旨㈠所指，尚難執為合法之第三審上訴理由。

三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又施用毒品者，關於毒品來源之陳述，固須有補強證據擔保其真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，指除該證言或陳述外，其他足以證明該項證言或陳述所述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。⒈原判決就附表一編號㈠至㈢部分：係依憑上訴人與證人林志德之電話通訊監察譯文內容、林志德偵查中之證言及扣案如附表四編號㈢之行動電話，並衡以證人林志德所證情節，具體明確，與各通訊監察譯文所示內容，互相吻合，證言堪認屬實。且說明⑴販賣毒品者為規避查緝，非以「銀貨兩訖」為常態，依通訊監察譯文內容並無林志德請託上訴人代為向其他毒品上游購買毒品之表示，負責交付毒品之人，尚須先前往上訴人居處取得毒品，始能交付予林志德。林志德認為毒品品質不佳時，能主張換貨，再參諸如附表一所示時間上訴人之電話基地台位置，並未離開其居處，所辯係代林志德購買毒品甲基安非他命而應論以幫助施用毒品犯行，為無可採。⑵通訊監察譯文中，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但從通話內容，含有金錢往來之對話、「你男生衣服要幾件？」、「8 件喔」、「男生」、「沒效」及有關於「男生」物品退換等情節，足認上訴人與林志德就買賣毒品有一定默契，通訊監察譯文內容自得作為林志德證詞之補強證據。⑶販賣甲基安非他命者可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府嚴禁毒品，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，上訴人確有營利之意圖。⒉原判決就附表二編號㈠至㈣部分：係依憑上訴人與證人劉峻瑋之電話通訊監察譯文內容、劉峻瑋偵查中之證言及扣案如附表四編號㈢之行動電話，並衡以證人劉峻瑋所證情節，具體明確，與各通訊監察譯文所示內容，互相吻合，證言堪認屬實。且說明⑴依通訊監察譯文內容並無上訴人與劉峻瑋合資購買毒品之情，證人郭柏宏證稱曾搭載上訴人及劉峻瑋前往新莊中華路，但不知目的為何，尚無從為上訴人有利之認定，上訴人辯稱係與劉峻瑋合資購買毒品一節，為不可採。⑵政府為杜絕毒品氾濫，嚴予查緝，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，於自己住處或附近，為交付毒品行為，上訴人與劉峻瑋無特殊身分或情誼，其等聯繫後旋即在約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，上訴人無憚刑責，與劉峻瑋交易毒品，確有營利意圖及事實。⒊原判決就附表三編號㈠至㈨部分：係依憑上訴人之自白、證人周心儀、韓鴻田、高御傑、陳維弘、江樹旺、陳志宏及陳炳男之證詞、上開各證人之濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液檢體對照表、附表四編號㈡、編號㈣至所示之扣案物品、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為證，認上訴人任意性之自白與事實相符，堪以採信。⒋原判決就事實四部分：係依憑上訴人與高御傑互核相符之自白、上訴人與綽號「阿輝」之成年男子聯絡購買毒品之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高御傑為警查獲時自其身上起出之晶體三包、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為證，認上訴人任意性之自白與事實相符，堪以採信。並說明此部分與附表三轉讓禁藥之行為，犯罪時間不同，行為有異，係另行起意，應予分論併罰。⒌原判決就附表五編號㈡部分：係依憑上訴人供承有交付四公克甲基安非他命予「阿富仔」一節、上訴人與綽號「阿富仔」之成年男子間之電話通訊監察譯文，且依「阿富仔」曾於收受毒品後，立即以電話向上訴人表示數量不符，衡情上訴人應有收受價款，且上訴人自承「我當場問阿慶（毒品來源），阿慶說自己朋友就不賺錢」等語，認上訴人係以原價轉讓禁藥甲基安非他命等情，俱憑卷證資料逐一審認、說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。而上訴人及原審辯護人於原審審審判長詢問「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「無」等語，（見原審卷二第一二四頁），原審認事證已明，未再為無益之調查，自無調查未盡之違法。且原判決係就全案證據資料，參互佐證，為綜合判斷，而認定上訴人營利之事實及意圖。又依罪證有疑利於被告之法則，參酌上訴人販賣毒品之情狀而認定販賣毒品之金額、數量，亦非無據，上訴意旨㈡至㈣、㈥、㈦係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。

四、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。上訴人轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，從一重之藥事法第八十三條第一項（一○四年十二月四日修正生效，原判決係適用較有利於上訴人之舊法）論處，上訴人縱於偵審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑之餘地。又附表三編號㈤至㈨之犯罪時間、轉讓毒品之對象均不相同，原判決認上開各罪應予分論併罰，核無違誤。上訴意旨㈤對法律解釋適用有所誤解，非可執為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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