最高法院一○四年度台上字第五二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五二○號

上訴人

黃正隆

上訴人

王泰山

共同選任辯護人

阮禎民律師

上訴人

黃宗民

選任辯護人

張志隆律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月十二日第二審更審判決（一０一年度重上更㈠字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三二七七、三五七一、四七九五、五五六九、、六二五０、六二五二、六二五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃正隆、王泰山、黃宗民（下稱黃正隆等三人）分別有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審有關黃正隆等三人經辦公用工程收取回扣部分之科刑判決，改判論處黃正隆共同連續公務員經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑十四年，褫奪公權七年），及共同公務員對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑七年十月，褫奪公權三年）罪刑；王泰山非公務員與公務員共同連續經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑十二年，褫奪公權五年）及非公務員與公務員共同對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑五年二月，褫奪公權二年）罪刑；黃宗民共同連續公務員經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑五年二月，褫奪公權二年）罪刑，並諭知相關之從刑，暨就黃正隆所處有期徒刑（褫奪公權），定應執行有期徒刑十四年十月（褫奪公權七年）；王泰山所處有期徒刑（褫奪公權），定應執行有期徒刑十二年八月（褫奪公權五年），固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用。所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於收取之「回扣」，係由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，則非所問。本件事實欄二、㈠至㈣及㈥既認定黃正隆、王泰山多次以彰化縣鹿港鎮（下稱鹿港鎮）公所工程採購之決標金額百分之二十五、二十、十五、十三不等之成數，向得標廠商收取工程「回扣」。且葉樹雄前於九十四年一月、七月間，曾經以決標金額百分之十五之成數（原約定百分之二十，經討價還價調降為百分之十五）計算之工程「回扣」新台幣（下同）九十八萬元，交付予王泰山等情（見原判決第九至一一頁）。則事實欄二、㈤所認定黃正隆、王泰山以需要競選經費為由，向葉樹雄、林俊良「借貸」所指鹿港鎮公所「垃圾掩埋場工程（預算約一千多萬元）」、「營造工程（預算約六百多萬元）」工程採購收取之工程「回扣」金額，既同以工程「回扣」為名，通常會依平日慣例或雙方前例以工程採購決標金額之一定成數計算，似屬貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪所指「回扣」。

原判決理由已說明經辦公用工程收取回扣罪，係不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用（見原判決第一四四、一四五頁）。原判決認定黃正隆、王泰山所收受一百八十萬元係「賄賂」

，因此論以不違背職務收受賄賂罪，而未說明其不屬「回扣」，故不成立經辦公用工程收取回扣罪（如黃正隆、王泰山已著手於經辦公用工程收取回扣行為之實行，因尚未收取回扣而不遂，應成立貪污治罪條例第四條第二項、第一項第三款之經辦公用工程收取回扣未遂罪）之理由（見原判決第一四六、一四七頁），已不無可議。又依起訴書「犯罪事實欄」一、㈧之敘述及所犯法條之記載，有關事實欄二、㈤所記載黃正隆、王泰山收受一百八十萬元等情，係涉犯經辦公用工程收取回扣罪（見起訴書第一三、

一四、三二頁。又第一審及上訴審就黃正隆、王泰山此部分犯行，同論以經辦公用工程收取回扣罪，見第一審判決第一四、六０頁、上訴審判決第一三、一四、四六頁）。原判決改論以不違背職務收受賄賂罪，並未說明係就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條意旨，亦未引用刑事訴訟法第三百條之規定，亦有未洽。㈡事實欄二、㈠、⒊及⒌係認定黃正隆等三人關於經辦「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程〈內部設備〉（六樓）」及「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」設計監造工程採購，向得標之建築師黃堯均前後二次收取之工程「回扣」合計為二十萬五千元（依決標金額百分之二十五成數計算為二十萬五千六百三十四元）等情，並於理由中引用證人黃堯均於檢察官訊問時及第一審、原審之證述為據（見原判決第五至九頁、第五一至五八頁）。以原判決所引用黃堯均迭於檢察官訊問時及第一審、原審所稱交付上開工程「回扣」金額，或指二次交付合計為二十萬元，或係第一次交付十五萬元，第二次交付五萬元，或指第一次交付十五萬元，第二次交付其餘五萬五千六百三十四元（忘記有無湊整數），或指第一次交付十五萬元，第二次交付湊整數五萬五千元等情，既然前後不一，依原判決理由說明採取最有利於黃正隆等三人之認定（見原判決第七、五八頁），似應為二十萬元，乃原判決卻認定係二十萬五千元，並據以諭知對黃正隆等三人連帶沒收、追繳、抵償（見原判決第一九九、二００頁），難謂無判決理由矛盾之違法。㈢貪污治罪條例第八條第二項係規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。原判決理由僅說明黃宗民於偵查中自白事實欄二、㈠、㈢、㈣、㈥所示經辦公用工程收取回扣犯行，並因而查獲黃正隆、王泰山等語，即適用上開規定，對黃宗民減輕其刑（見原判決第一五三頁），而未說明認定黃宗民於偵查中自白犯罪，「因而查獲黃正隆、王泰山」情節，及符合「如有所得並自動繳交全部所得財物」要件之依據，難認妥適。以上，或係黃正隆等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第一六０至一八二頁），基於審判不可分原則，應併予發回。又事實欄二、㈥並未認定鐘世哲就此經辦公用工程收取回扣犯行，與黃正隆等三人及「小潘」，有何犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決第一四至一七頁），理由中卻說明黃正隆等三人、「小潘」及鐘世哲就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，並諭知犯罪所得五百萬元對黃正隆等三人、「小潘」及鐘世哲連帶沒收、追繳、抵償（見原判決第一五二、二００、二０一頁），致事實認定與理由說明，不相一致；原判決理由已說明黃正隆等三人所犯經辦公用工程收取回扣罪，及黃正隆所犯不違背職務收受賄賂罪，經綜合比較修正前後刑法之規定，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前刑法之規定，而褫奪公權係屬從刑，本於「主從不可分法則」，依主刑所適用之法律即修正前刑法之規定。又王泰山所犯不違背職務收受賄賂罪，依同上說明，應適用修正後刑法之規定，褫奪公權亦適用修正後刑法之規定等語（見原判決第一三三至一四０頁），卻又說明應依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，宣告黃正隆等三人褫奪公權，而未敘明係分別適用修正前、後刑法第三十七條第二項之規定，且於據上論斷欄，僅援引修正前刑法第三十七條第二項規定（見原判決第一九三、一九七頁），未盡完足；再本件係於九十五年七月十四日繫屬第一審法院。原審判決後，刑事妥速審判法第七條已於一０三年六月四日修正公布施行，黃宗民上訴意旨亦聲請適用上開規定酌減其刑，案經發回，均併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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