最高法院一○四年度台上字第五七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五七三號

上訴人

陳鴻昇

選任辯護人

葉智幄律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十八日第二審更審判決（一０三年度軍上重更

㈡字第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一００年度偵字第一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳鴻昇有其事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同公務員犯侵占公有財物罪（一行為同時觸犯刑法第213條公務員登載不實文書罪），處有期徒刑六年六月，褫奪公權四年，暨為相關沒收追繳之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文；且，有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段規定甚明。而參諸同條例第10條第3項規定，犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用。本件依原判決之認定，上訴人所侵占屬公有財物之廢藥筒計1,791 支，已遭上訴人與共同正犯柳宗漢、郭炳宏（後二人，經原審法院另案判處罪刑，現上訴本院中，尚未確定）共同變賣而不知去向（見原判決第18頁第5至7列）。倘若無訛，上訴人就上開犯罪所得之財物，似已無法繳交原物，則上訴人若於自動繳交其犯罪所得，揆諸上開說明，尚非不得以其價額代之。又上訴人於原審已主張其於偵查中自白，並自動繳交其犯罪所得財物之價額新台幣73萬9千元等語（見原審卷第64頁背面、第67 頁背面、第124 頁背面）。而此攸關上訴人得否適用貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑之規定，原審就此有利於上訴人之事項未予調查，亦未說明不予採納之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡刑事訴訟法第379條第12 款規定，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬該款前段所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。本件軍事檢察官起訴書指上訴人共同侵占職務上持有廢藥筒之數量達2,095 支（見起訴書第2頁第8列）部分，原判決認定所侵占之數量為1,791支（見原判決第3頁18列），然對於上訴人被訴另侵占之304支（2,095支減去1,791 支）乙節，並未說明應如何論究或諭知，揆諸上開說明，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。

三、綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，核為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又陸海空軍刑法第64條第3 項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，參照其立法理由，係以處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵為其行為客體，是倘行為人具公務員身分且所為與其職務具有關聯性，即非該條所規範之客體，而應依陸海空軍刑法第76條第1項第2款及第2 項規定，援引貪污治罪條例第4條第1 項第1款規定論處。原判決就此未予說明，尚嫌疏漏。案經發回，應一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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