最高法院一○四年度台上字第六八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六八九號

上訴人

張家如

選任辯護人

黃冠瑋律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二四五三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二八二九號、一○○年度偵字第二七○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張家如時任經濟部水利署第一河川局（下稱一河局）管理課工程員，負責一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測及河川區域內違法案件查處之協助處理等事務，係具有法定職務權限之公務員，有原判決事實欄一㈠所載利用職務之機會，向黃種榮佯稱可為其代辦申請河川公地種植植物之許可，而向黃種榮、許水勝、黃英國詐取新台幣（下同）共計二萬一千元；有原判決事實欄一㈡對於職務上之行為，接受郭志郎、黃錫堅邀宴及女子脫衣陪酒，而收受不正利益二千元；有原判決事實欄一㈢對於主管之事務，明知違背法規命令，以行使偽造河川公地使用許可書之公文書，圖練志政免繳交四萬三千四百二十八元之相關行政規費及使用費之不法利益犯行，因而撤銷第一審關於此部分（即第一審判決事實欄二、四、五所載部分）之科刑判決，於為刑法及貪污治罪條例修正前後新舊法比較後，就事實欄一㈢部分依想像競合之例，從一重改判仍論以對於主管之事務直接圖私人不法利益罪；就事實欄一㈠、㈡部分改判仍論以利用職務上之機會詐取財物罪、對於職務上之行為收受不正利益罪，且因上訴人之情節輕微，上揭所得財物及圖得不正利益均在五萬元以下，依貪污治罪條例第十二條第一項規定皆減輕其刑後，分別處有期徒刑三年七月，褫奪公權三年；有期徒刑三年六月，褫奪公權三年；有期徒刑三年十月，褫奪公權四年，及就事實欄一㈠所得財物為追繳發還被害人之諭知。並就上揭宣告刑定應執行有期徒刑七年十月，褫奪公權四年。另就被訴於九十八年四月八日晚間，受郭志郎、黃錫堅之邀約飲宴，收受賄賂二萬一千二百元及不正利益一千六百六十七元（即五千元消費之三分之一），涉及貪污治罪條例第五條第一項第三款對職務上之行為收受賄賂及不正利益罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開收受不正利益有罪部分具有接續關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：

㈠原判決採納上訴人與郭志郎之通聯紀錄及譯文，作為不利於上訴人認定之依據，惟該通訊監察譯文，既未記載製作之年月日，亦未記載其製作人並由該製作人簽名，又未註明其所屬機關，原判決就此公務員違背法定程式所製作之文書，究係如何有證據能力及證明力之判斷，均未為任何說明，遽採為不利於上訴人之證據，有理由未備之違法。

㈡上訴人於原審已對證人黃種榮、許水勝、黃英國、黃怡君、郭志郎、黃錫堅、吳明華、練志政等人之審判外陳述，以答辯狀敘明均無證據能力，原判決卻以被告及其辯護人均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議云云，遽認該等供述證據，均有證據能力，並作為上訴人罪刑之依據，所為理由記載，顯與卷內資料不相符合，有違採證法則。

㈢上訴人於原審具狀聲請傳喚證人郭志郎、黃錫堅、吳明華等人到庭作證，詎原審未就此調查，即為判決，所踐行之訴訟程序，難謂適法。

㈣關於上訴人涉犯對於職務上之行為收受不正利益部分，上訴人於偵查中即供稱：伊於民國九十八年二月二十七日有與郭志郎、黃錫堅去喝花酒，是他們打電話問伊宜蘭哪裡可以喝酒，而那個長輩伊很熟，所以帶他們去金六結喝酒等語；關於圖利部分，上訴人於偵查中亦供承：伊的習慣都是伊會勘後，先向收發拿個文號，之後等民眾繳完使用費，再連同相關資料及許可書的文稿一起送閱，等到流程跑完後，伊才寄發許可書給申請人，伊不知為何會與其他公文文號相同，應是伊作業上疏忽等語，該等偵查中之自白並經檢察官援引作為起訴上訴人涉犯上開犯罪之證據，至上訴人於偵查中執以否認犯罪之辯解，僅係針對其有違法阻卻事由或責任阻卻事由，及對該等事實於刑法上之評價，另有所主張或辯解，應無礙於已因偵查中自白應予減刑之法定事由成立。原判決未依貪污治罪條例第八條第二項規定減刑，顯有不適用法則之違誤。

㈤上訴人雖向黃種榮等人各收取七千元之代辦費用，惟扣除各項測量、製作土地位置實測圖等行政規費，合計約四千六百五十元，上訴人既受黃種榮等人委任，而提供勞務至現場實施測量，且所收取亦與一般代辦業者相近之勞務費用，難認係為自己不法所有而受前揭委任。又依河川管理辦法第三十二條規定可知，繳納使用費係河川公地種植植物許可書之前提，且上訴人於黃英國之女黃怡君向一河局提出檢舉前，即已告知黃種榮三人預計至九十七年十一月間始為其等提出河川公地種植植物許可之申請，以節省使用費，此業經許水勝證述屬實，故上訴人才打電話告知黃怡君需繳清九十七年十二月份之使用費，此非但不足為上訴人詐騙黃英國等人之證明，反足以證明上訴人確有為黃英國等人提出申請之意。若上訴人自始即為行騙，何以於受檢舉前，仍會同黃種榮等人至現場實施測量，並製作土地位置實測圖備供申請之用？是原判決之認定，自有證據理由矛盾之違法。

㈥原判決認上訴人對於職務上之行為，接受郭志郎、黃錫堅飲宴及女子脫衣陪酒之不正利益，惟其中「飲食」即酒菜食物，顯屬得以金錢計算之物，應係「賄賂」，而接受召女脫衣陪酒之招待，始屬於「不正利益」，原判決恝置上訴人收受賄賂之事於不論，逕論上訴人收受不正利益罪名，有適用法則不當之違誤。

㈦依黃錫堅、郭志郎所述，上訴人與其等餐敘，第一次是上訴人請客，其後之餐敘亦有上訴人之舊識郭總明在場，上訴人甚且於郭總明在場之該次餐敘，即向郭志郎明白表示其與黃錫堅之河川公地種植植物之申請許可案會通過，而斯時上訴人尚未受郭志郎及黃錫堅邀約前往金六結接受飲食及女子脫衣陪酒招待，足認上訴人主觀上就其與郭志郎、黃錫堅間之飲宴應酬，僅認係一般朋友間正常之應酬往來，並無以收受飲食及女子脫衣陪酒之招待，作為通過申請案對價之犯意，否則豈會在尚未收受飲食及女子脫衣陪酒招待之前，即明白告知郭志郎之申請案會通過。且上訴人若係以收受飲食及女子脫衣陪酒招待，作為其審核通過申請案之對價，何以於收受前揭飲食及女子脫衣陪酒招待後逾一個多月，仍未審核通過該申請案？何以仍須其先前之長官張榮吉前往開罵，始於九十八年四月一日審核通過？足證上訴人並未以此作為允諾通過申請案之報酬。

㈧依練志政及吳明華所述，其等與上訴人俱無深交，遍查全卷，亦查無上訴人因此獲利之事證，則上訴人豈有偽造公文書以圖利其等之動機？原判決事實欄就此與論罪科刑有關之事項，未明確認定，理由更未說明上訴人確有此動機之證據及理由，尚不足為適用法律之依據。

㈨依練志政所述，其對免予繳納行政規費及使用費一事並不知悉，上訴人若如原判決所稱，有以偽造公文書方式圖利練志政，則何以圖利之對象練志政卻不知此事？原判決關於上訴人行使偽造公文書以圖利練志政之事實認定，顯與經驗及論理法則有違。

㈩原判決既認定上訴人偽造許可書，該偽造之許可書既無從發生與真正公文書相同之法律效果，則練俊廷、練俊宏又何來得以減免合法申請所需繳納之行政規費及依法獲准使用費等圖利情事，原審就此完全未予調查、審認及說明，顯有理由不備及適用法則不當之違法等語。

三、惟查：

㈠原判決理由欄說明上訴人及其辯護人對於被告以外之人於審判外供述之傳聞證據，均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且認證人黃種榮、許水勝、黃英國、黃怡君、郭志郎、黃錫堅、吳明華、練志政於偵訊中之陳述具備適當性，均有證據能力而採為判決基礎，雖漏未審究上訴人委任之辯護人已於原審具狀主張證人黃種榮等人於偵訊中之供述係被告以外第三人於審判外之陳述而無證據能力（見原審卷第一○四至一○七頁）之卷內資料不符，固有微疵，惟並無事證足資認定證人黃種榮等人於偵訊業經具結之證述有何特別不可信之情狀，上訴人及其辯護人亦未就此釋明，原審既已審查其等證言具備適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，該供述證據仍均具有證據能力，應認上揭瑕疵不影響判決結果。上訴人上訴意旨㈡徒執前詞爭執上開證人於偵訊之證詞不得作為證據云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。經查：

⑴就上訴人利用職務上之機會詐取財物部分：原判決依憑上訴人自承確受黃種榮、許水勝及黃英國三人委任代辦種植許可之申請，並收取共計二萬一千元代辦費，迄黃怡君舉發時，尚未代辦申請事宜之事實，證人黃種榮、許水勝、黃英國、黃怡君、林松林之證詞，及卷附經濟部水利署九十七年十二月一日水一管字第00000000000、00000000000號、九十七年十二月二日水一管字第00000000000 號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、一河局行政規費收據、河川公有地申請使用承諾書、切結書、電子郵件等證據資料，因認上訴人於執行另件種植許可申請案件會勘職務之際，向黃種榮表達可覓人代為申請，而自黃種榮等人收取代辦費後，迄黃怡君向一河局政風室檢舉，歷時一年，其間上訴人不僅未曾與黃種榮等人聯繫說明申請情形，亦不曾處理任何與申請種植植物許可有關之事項，猶於九十七年十月間致電黃英國，向接聽電話之黃怡君誆稱需繳交九十七年十二月份之使用費等語，斯時黃英國之申請案尚未提出，竟要求先行繳納需待申請案件審查通過後始需繳納之使用費，無視黃英國已繳交之七千元，尚足供繳納申請案件之行政規費，益見上訴人向黃種榮等三人各收取七千元時，自始即無為其等代辦申請種植植物許可之真意，否則不至於收取費用後，不加聞問，亦無任何有關申請許可之行為，其確有利用職務之便，詐騙黃種榮等人，以遂行其詐欺之不法意圖。

⑵就上訴人對於職務上之行為收受不正利益部分：原判決係依憑上訴人坦承確有帶同郭志郎、黃錫堅前往宜蘭市金六結營區附近之某鐵皮屋飲宴，並召喚女子脫衣陪酒，該次消費金額共計六千元之事實，並據證人黃錫堅、郭志郎均證述其等與上訴人素昧平生，招待上訴人飲宴之目的係為使其等之申請案儘速通過等語，佐以卷附經濟部水利署九十七年十一月十九日水一管字第00000000000 號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、一河局行政規費收據、河川公有地申請使用承諾書、切結書、同署九十八年三月三十一日水授一管字第00000000000 號函、一河局九十八年四月一日水授一管字第00000000000 號河川公有地使用許可書存根、同署九十七年十二月一日水一管字第00000000000 號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、河川公有地申請使用承諾書、切結書、一河局九十八年四月一日水授一管字第00000000000 號河川公有地使用許可書存根等證據資料，堪認上訴人接受郭志郎、黃錫堅二人請客時，對該二人之申請案件，刻正由其承辦乙事知之甚詳。上訴人與郭、黃二人平日並無交情，憑白即接受郭、黃二人招待宴飲，且依上訴人所掌職務、智慮，就郭、黃二人之宴請，意在促其儘速核准通知或給予便利，殊難諉為不知，竟仍予接受赴宴，該宴飲招待與上訴人之職務間，自具有對價關係無誤。

⑶就上訴人對於於主管之事務，明知違背法規命令，直接圖利部分：原判決依據上訴人坦認其於九十六年十月間負責承辦練志政以其子練俊廷、練俊宏名義，向一河局申請河川公地種植植物許可案，並曾印製九十八年一月二十一日水授一管字第0000000000號、0000000000號一河局河川公地使用許可書（下稱偽造之許可書）之事實，證人練志政、吳明華證述有申辦及取得上訴人交付偽造許可書之證詞，及卷附偽造之許可書、一河局九十五年八月九日水一管字第0000000000號函、九十六年十一月六日水一管字第00000000000 號函、九十六年十一月六日水管一字第0000000000號函、九十八年九月十六日水一管字第00000000000號及00000000000號函暨所附之河川公地災害減免費用使用書可憑。並說明依水利法第七十八條之二、規費法第七、八及十條第一項所授權訂定之河川管理辦法、中央管河川區域使用行為規費收費標準等關於管理機關受理河川公有地申請種植植物許可程序之法規命令，應為負責承辦申請種植植物許可職務之上訴人所知之甚詳。復依證人即任一河局公地申請種植植物許可案件之承辦人黃文斌之證述，足徵河川公有地種植許可書之核發程序，係承辦人受理後，初步審視相關申請文件及繳費單據完備、進行勘查，認為符合規定後，必需擬稿檢附相關申請書、繳費單據、會勘紀錄，切結書等文件，簽請課長、秘書及局長逐級審閱核准後，通知申請人繳納使用費後領取發給。然偽造之許可書，不僅無內部逐級簽請核准之相關函稿公文、申請書、使用費繳交單據等相關附件足憑；抑且，使用之文號，竟係一河局其他員工賴昱彰、程景弘主辦之其他公務通知之公文編號，足見偽造之許可書，係上訴人違反上述法律授權之法規命令，且未經一河局內部公文流程核准發文程序，僭用同事主辦公文文號，及盜用「經濟部水利署印」公印文，擅自偽造之公文書，再將之交予吳明華轉予練志政，使練志政獲致免予繳交相關行政規費及使用費之不法利益，並足生損害一河局對於河川公地管理之正確性。

⑷原判決認定上訴人有上揭犯意及犯行，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。並審諸圖利罪不以圖利對象亦知悉圖利事實為成立要件，是縱練志政不知上訴人託吳明華轉交之許可書係偽造，而未生公法上之效力，惟因上訴人偽造公文書之犯行，確實致練志政因而獲有免予繳交行政規費及使用費之利益，即得以於河川公地種植植物之事實，故無論練志政是否知情、偽造之公文書是否生法律上效果等，均無礙上訴人此部分圖利犯行之成立。上訴人上訴意旨㈤否認有詐欺犯意、上訴意旨㈦否認不正利益與職務行為有對價關係、上訴意旨㈧主張無圖利動機、上訴意旨㈨指摘練志政不知被圖利，影響圖利罪之成立、上訴意旨㈩指摘偽造公文書無法律效果，無繳納規費、使用費之義務云云，僅係對原判決已說明之事項或原審判斷證據證明力之合法職權行使，執不同之評價指為違法，或重為單純事實之爭執，殊非合法上訴第三審之理由。

㈢證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。上訴意旨㈠雖以上訴人與郭志郎之通訊監察譯文無註記製作機關及製作人，違背法定程式而無證據能力云云。然原判決引用上訴人與郭志郎九十八年三月五日（原判決誤載為三月八日）之監聽譯文內容，係欲佐證郭志郎、黃錫堅所為上訴人確有接受其等邀宴及女子陪侍招待之證詞，惟此部分事實業據上訴人坦承不諱，核與郭志郎、黃錫堅之證詞相符，是縱認該通訊監察譯文不具證據能力並予排除，然本件綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，則原審此部分採證是否違法並不影響於判決，即不得據為合法之第三審上訴理由。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查上訴人及其辯護人於原審雖曾聲請傳喚證人郭志郎、黃錫堅，欲證明其等招待上訴人喝花酒與上訴人之職務無關；傳訊證人吳明華，欲證明偽造之公文書是否上訴人所核發等情。惟證人郭志郎、黃錫堅、吳明華等人於第一審法院審理時已到庭證述，並經上訴人及其選任辯護人行交互詰問。原審因本案事證明確，未就該事證再為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。上訴人上訴意旨㈢指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

㈤所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第一百條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典。基此，貪污治罪條例第八條第二項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。上訴人於偵查中固自白：有與郭志郎、黃錫堅喝花酒一次，有製作偽造之公文書等情，然同時並主張：因與郭志郎的長輩郭總明係舊識，始同行前往喝花酒、偽造公文書與其他公文文號相同，應係作業上某環節之疏忽等語，顯僅自白部分犯行，並未自白整體收受不正利益、圖利之犯行，自與貪污治罪條例第八條第二項規定不符，原審未依該條例減刑，適用法則並無不合。上訴人上訴意旨㈣執此指摘原判決有不適用法規之違誤云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈥按貪污治罪條例第五條第一項第三款所謂「賄賂」，泛指金錢或可以金錢計算之有形財物而言；「不正利益」，即不正當之利益，亦即除賄賂以外，凡一切足以供人需要或滿足人慾望之有形或無形之利益皆在內，且不以經濟財產上之利益為限。諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位、媒妓作樂等皆是。不正利益具有補充性、概括性，故必不合於賄 賂之意義範圍者，始有其適用之餘地。本件郭志郎、黃錫堅以招待上訴人至有女陪侍之營業場所飲宴，無論該次飲宴所食用之食物或召女脫衣陪侍之服務，核均屬滿足人類需要慾望之有形或無形利益，原判決論以「不正利益」並無違誤。上訴意旨㈥以飲食酒菜係屬得以金錢計算之物，應該當「賄賂」，認原判決之認定違誤云云，係對於法律構成要件「不正利益」之錯誤解讀，亦非合法之第三審上訴理由。

四、至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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