最高法院一○四年度台上字第一○六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○六七號

上訴人

白錦松

選任辯護人

丁中原律師

　　　　　　高明哲律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十七日第二審判決（一○二年度金上重訴字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第七九二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：

一、緣林睿紘於民國九十四年間，欲購買股票公開發行上櫃之迪戎國際股份有限公司（九十五年一月十日變更登記為鼎太國際股份有限公司，下稱鼎太公司）之股票以取得經營權，因欠缺資金，遂向上訴人白錦松借款，白錦松以林睿紘提供擔保適當，而於九十四年四月二十五日出借新台幣（下同）四千三百萬元、九十四年四月二十九日出借九千萬元、九十四年六月二十八日出借一億四百五十五萬七千六百六十二元，供林睿紘購買鼎太公司近百分之七十之股權，林睿紘並邀徐恩普、熊玉平擔任鼎太公司股東益麗投資有限公司之法人代表，於九十四年六月二十八日股東常會，徐恩普、游日華經推選為鼎太公司董事，同日董事會推選徐恩普為董事長，林睿紘雖未登記為董事，然因徐恩普、游日華均聽從林睿紘之指示，而得支配鼎太公司之營運及資金調度，林睿紘並透過所經營之煜群公司向鼎太公司領取顧問管理費之方式領取每月三十萬元之薪資，實質上為鼎太公司之經理人。

二、前二筆借款屆期林睿紘均順利清償，上訴人亦歸還擔保品，至於九十四年六月二十八日之借款，林睿紘因資金調度有困難，無法於約定之九十四年七月一日全數返還，適鼎太公司所有之基金於九十四年六月二十七日、二十九日辦理贖回，林睿紘思以基金贖回款申購無記名可轉讓定存單，再私下將定存單交與上訴人作為前開借款之擔保，鼎太公司帳上仍保有資金紀錄，可規避櫃檯買賣中心查核，遂向上訴人提議以上述方式轉換擔保品及展延還款時間。上訴人明知林睿紘轉換之擔保品即無記名可轉讓定存單，申購之資金來自於鼎太公司資產，而屬鼎太公司所有（其中之資金一千七百萬元係林睿紘向上訴人借調作為鼎太公司債務處理之用），倘以之供作林睿紘私人向其借款之擔保，不僅違反相關規定，且係處分鼎太公司之資產，屬侵占鼎太公司資產之行為，仍與林睿紘前往華南銀行汐止分行瞭解無記名可轉讓定存單之性質，明知無記名可轉讓定存單須以同面額之金錢申購，等同現金，擔保價值優於林睿紘原所提供擔保之鼎太公司股票，為保障自己之債權，乃同意收受而展延還款期限，而與鼎太公司經理人林睿紘、董事兼財務長游日華基於共同侵占鼎太公司資產之犯意，由林睿紘指示游日華於九十四年六月三十日自華南銀行汐止分行提領鼎太公司帳戶存款一億元，申購每張面額五百萬元、三個月到期無記名可轉讓定存單二十張，上訴人同時將林睿紘交付之原供擔保財物歸還林睿紘，以換取前開無記名可轉讓定存單二十張。林睿紘又於九十四年七月四日指示游日華前往華南銀行提領鼎太公司帳戶一億一千萬元，申購每張面額五百萬元、三個月到期無記名可轉讓定存單二十二張，並把其中二十張交與上訴人以為擔保。共計將二億元無記名可轉讓定存單設質交付與上訴人，作為林睿紘購買鼎太公司股票之第三次借款，及九十四年六月二十七日借款五千萬元、九十四年六月二十九日借款二千萬元、九十四年七月四日借款一千七百萬元之擔保，而共同侵占鼎太公司總面額二億元之無記名可轉讓定存單。

三、上訴人取得前開無記名可轉讓定存單未久，即不時催促林睿紘將之轉換成現金以獲償。九十四年七月下旬，林睿紘、林煜晉兄弟共同負責經營之數碼戲胞科技娛樂股份有限公司（下稱數碼公司）與台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）洽談台糖公司畜殖事業部詩丹雅蘭賦活系列商品經銷事宜，林睿紘遂與上訴人商議以其他擔保品取回鼎太公司總面額二億元之無記名可轉讓定存單四十張，保證將以取回之無記名可轉讓定存單變現資金償還欠借款。上訴人明知林睿紘用以清償借款之資金來源係鼎太公司無記名可轉讓定存單變現後取得之資金，當屬鼎太公司之資產，竟於為保障自己借款得以順利收回，雖對林睿紘、游日華、林煜晉套取鼎太公司資金方式是以鼎太公司與數碼公司對於台糖公司化妝品經銷簽訂極不利於鼎太公司條款，並即支付二億四千萬元與數碼公司之非常規交易，未參與且不知曉，仍與林睿紘、游日華、林煜晉基於承前共同侵占鼎太公司資產之同一接續犯意，由上訴人將二億元無記名可轉讓定存單四十張交還林睿紘用以變現，暫收取數碼公司、鼎太公司及新永安有線電視股份有限公司股票作為擔保，林睿紘取得定存單之後隨即指示游日華將取回之無記名可轉讓定存單拿到票券市場出售轉讓，獲款九千九百九十九萬二千五百九十一元、一億零六千一百五十二元，於九十四年八月一日轉帳存入華南銀行汐止分行鼎太公司帳戶。另一方面，九十四年八月一日數碼公司與台糖公司簽訂「台糖公司畜殖事業部詩丹雅蘭賦活系列商品經銷契約」，數碼公司於簽約當日支付台糖公司三百七十五萬元履約保證金，林睿紘與林煜晉即就數碼公司取得之台糖公司化妝品經銷權，主導鼎太公司與數碼公司於九十四年八月六日簽訂銷售合約書，約定鼎太公司須支付數碼公司三年履約保證金一億八千萬元及預付貨款六千萬元等極不利於鼎太公司，卻極有利於數碼公司之非常規交易內容。林睿紘繼吩咐鼎太公司財務長游日華以支付數碼公司履約保證金、預付貨款名義，指示鼎太公司不知情之出納，於九十四年八月十二日自華南銀行汐止分行鼎太公司帳戶提領二億元存入同分行數碼公司帳戶，再由數碼公司董事長林煜晉以暫借款名義，自同分行數碼公司帳戶提領二億元轉帳存入華南銀行忠孝分行上訴人帳戶，至此上訴人對於林睿紘之前開借款債權終獲得清償，而與鼎太公司之經理人林睿紘、董事游日華及數碼公司之董事長林煜晉共同侵占鼎太公司資產二億元，致生損害於鼎太公司等情。

因而維持第一審論上訴人以共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上，處有期徒刑四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：

一、證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」係屬刑法侵占及背信罪之特別規定，並以致公司遭受損害達五百萬元為其特別要件。除其特別規定外，其犯罪之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同。即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；就侵占罪而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產之物為要件。另按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，我國刑法不處罰事後共犯，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占。

二、本院六十三年台上字第三○九一號判例：「設定擔保物權原為所有權人之處分行為，不屬於持有人之權限，如以公務上所持有之公有有價證券，擅自向銀行質押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意，與公務員侵占公用財物罪之構成要件相符。」乃針對持有他人所有之有價證券，而以之設質之持有人而言，若係收受該等有價證券以供擔保之收受人，則係居於對向地位，因設質者旨在以有價證券質押，而處分自己持有之他人所有之物；收受者則意在取得債權之擔保品，如債務人依約履行清償債務，其仍應返還該有價證券，是其收受時，即無處分該等有價證券以據為自有之意。從而設質者與收受者各有目的，應各就其行為分別負責，彼此間無遽謂犯意之聯絡。

原判決認定：林睿紘向上訴人借款，上訴人係為保障自己之債權，乃同意收受無記名可轉讓定存單而展延還款期限，及取得無記名可轉讓定存單未久，即不時催促林睿紘將之轉換成現金以獲償等情。如果無訛，上訴人既係為保障自己之債權，而收受林睿紘交付之可轉讓定存單，則能否徒謂其與林睿紘具有意圖為自己或第三人不法所有之侵占犯意，而侵占無記名可轉讓定存單。即非無研求之餘地。又上訴人雖與林睿紘至華南銀行汐止分行瞭解無記名可轉讓定存單之性質，然其目的在於確認擔保品之價值，以保障其債權，並非不法。而林睿紘指示游日華申購可轉讓定存單後，縱認其二人於購得定存單後，予以侵占交付上訴人供為借款之擔保。則其二人於交付上訴人前易持有為所有時，侵占行為即已完成，亦難謂上訴人予以收受，即為侵占罪之共同正犯。原判決援引前開判例資為認定上訴人共同侵占之論據，難謂允洽。

三、原判決認定上訴人對於鼎太公司與數碼公司於九十四年八月六日簽訂銷售合約書，約定鼎太公司須支付數碼公司三年履約保證金一億八千萬元及預付貨款六千萬元等極不利於鼎太公司，卻極有利於數碼公司之非常規交易內容，並未參與且不知情。如果無訛，則縱使就此非常規交易之行為人涉有刑責，亦與上訴人無關。而鼎太公司之出納人員於九十四年八月十二日，自華南銀行汐止分行鼎太公司帳戶提領二億元存入同分行數碼公司帳戶，即屬履行契約之行為；原判決理由亦謂此為支付前開經銷合約之履約保證金及預付貨款（原判決第十一頁倒數第十三行）。因此，該二億元已因鼎太公司履行契約而支付數碼公司，而非屬鼎太公司所有，則鼎太公司縱受有上開款項之損害，即屬與數碼公司之非常規交易所致。則數碼公司董事長林煜晉於同日以借款之名義向數碼公司借貸二億元，而自華南銀行汐止分行數碼公司帳戶提領二億元存入華南銀行汐止分行林煜晉個人帳戶，嗣再由林煜晉帳戶提領轉帳存入華南銀行忠孝分行上訴人帳戶，以清償林睿紘對上訴人之借款。姑不論林煜晉究如何願為林睿紘清償借款，其間之法律關係如何。然上訴人受領該二億元既係本於債權人之地位而受清償，何能謂對之具有侵占之不法所有意思？又鼎太公司就該款項既因履行契約而支付與數碼公司，已非鼎太公司所有，何以又能再為鼎太公司被侵占之客體？上訴人又焉能再對之為侵占？凡此原判決並未詳予釐清究明，遽認上訴人係與鼎太公司之經理人林睿紘、董事游日華及數碼公司之董事長林煜晉共同侵占鼎太公司資產二億元，致生損害於鼎太公司，難謂合於論理法則。

四、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。

依卷內資料及原判決認定，上訴人自九十三年間至九十五年間，即與林睿紘有多次資金借貸關係；另依上訴人之供陳，及原判決採為證據之上訴人於九十五年六月十六日在法務部調查局北部地區機動工作組製作筆錄時提出之與林睿紘資金往來明細一覽表（見調查卷一第二八二頁以下），上訴人於九十四年六月三十日取得可轉讓定存單供擔保後，至九十四年八月十二日受清償二億元前，仍與林睿紘有多筆大額（數千萬元不等）之資金往來，而於九十四年八月十二日後依然如此。從而，若上訴人認林睿紘之償債能力已有不足，至使其不惜甘冒重典，與林睿紘等人以共同侵占鼎太公司資產之不法手段以擔保其債權及受清償，衡諸一般經驗及常理，其豈有可能於收受可轉讓定存單後，受償二億元債權之前，仍一再出借鉅額款項予林睿紘？嗣受償二億元債權後，仍再陸續匯借鉅款與林睿紘？原判決對此有利於上訴人之證據，未詳予剖析說明，遽為不利於上訴人之判決，有判決不備理由之違背法令。

五、有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。依卷內資料，陸俊傑於一○○年十一月二十一日、三十日，在台灣台北地方法院檢察署應訊，係由檢察事務官詢問（一○○年度偵字第七九二四號卷二第一七一至一七五頁）。是就其陳述證據能力之有無，應依是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定而定之。原判決誤認其係於向檢察官所為之陳述，並以其依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為有證據能力（原判決第五、六頁，第十一頁倒數第六行）。即與卷內資料不符，而有證據理由矛盾之違背法令。

上訴意旨執以指摘，並非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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