最高法院一○四年度台上字第一一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一五五號

上訴人

林宗佑

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第二一四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一０七四二、一一五八六、一一五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林宗佑有原判決附表（下稱附表）一編號1至7所示之販賣第三級毒品愷他命予陳俊宏2次、施育泓2次、黃姿雅與陳雯慈1次、蔡淳崴2次之犯行，及附表二所示同時販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱MDMA）、第三級毒品愷他命予黃世文1 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1至7所示之犯行，均論處販賣第三級毒品罪刑，及對附表二所示犯行，變更檢察官所引之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之起訴法條，論處明知為禁藥（偽藥）而轉讓罪刑之判決，改判論上訴人以附表一編號1至7所示之販賣第三級毒品罪共7 罪，及附表二所示之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品各1 罪，並依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，復於就附表一所示之各罪，依供出毒品來源因而查獲正犯及偵審中自白等規定遞減其刑，就附表二所示之罪，依供出毒品來源因而查獲正犯規定減輕其刑後，各量處有期徒刑1年7月、1年7月、1年6月、1年6月、1年8月、1年7月、1年8月（以上為附表一編號1至7之7罪）、5年（附表二），並均為相關從刑之宣告，且就主刑部分定應執行刑為有期徒刑9年6月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述、指駁。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人及其辯護人於民國103年8月22日提出原審之準備程序書狀已明確主張黃世文警詢陳述無證據能力，並於103年9月24日原審審判程序，在審判長提示黃世文警詢、偵查、第一審筆錄時，上訴人之辯護人亦陳稱：「如書狀所載」，而當日上訴人及其辯護人提出之辯護意旨狀第10頁亦載明黃世文警詢筆錄無證據能力，並陳明檢察官第二審上訴部分援引黃世文之警詢筆錄作為證據不合法。嗣於103年11月6日原審審判期日，審判長再次提示黃世文警詢、偵查、第一審之證述，上訴人及其辯護人均陳稱：「同前所述」等語。惟原判決逕認上訴人及其辯護人對黃世文警詢筆錄之證據能力均無爭執，而採為認定上訴人附表二所示犯罪事實之證據，與刑事訴訟法第159條第1項之規定不符，有適用法規不當之違法。㈡上訴人於原審103年8月22日準備程序書狀內，係承認與陳俊宏合作，在陳俊宏住處販賣愷他命予他人，然否認在酒店販賣毒品予黃世文，並說明檢察官以此推論上訴人在酒店販賣MDMA等毒品予黃世文，有邏輯上之違誤。是上訴人並未於該書狀承認有販賣愷他命予黃世文。惟原判決逕引用上開書狀之記載，遽認上訴人自承在酒店販賣愷他命予黃世文，並作為認定上訴人有附表二所示犯行之證據，有證據上理由矛盾之違法。㈢對附表一編號6 部分，原判決認定台北市○○區○○○路000號4樓之19係上訴人之租屋處，但該處實係陳俊宏之租屋處，原判決於附表一編號1至5、7亦未記載該址係上訴人之租屋處，卻獨於附表一編號6記載係上訴人之租屋處，復未說明如此認定之依據，原判決有前後事實認定矛盾及理由不備之違法。㈣證人蔡淳崴於檢察官偵訊時已供稱：附表一編號7所示之102年4 月中旬某日之愷他命交易，伊至上址房間抽屜拿取愷他命時，上訴人並不在場等語。而上訴人於原審亦一再陳稱：蔡淳崴並無上開地址之鑰匙，若非共同販賣毒品之陳俊宏開門，蔡淳崴絕無可能進入陳俊宏之租屋處等語，並聲請傳訊蔡淳崴調查。惟原判決逕認上訴人係單獨販賣愷他命予蔡淳崴，對上訴人之辯解不予採信，亦未說明所憑理由，更未依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，有理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、犯罪事實之認定，應憑證據，而作為判斷犯罪事實之依據者，如屬無證據能力或未經合法調查之證據，其採證違背證據法則，固屬訴訟程序違背法令，惟此等證據違法之存在，是否即得為第三審上訴理由，端視其是否顯然影響於判決為衡。所謂於判決有無顯然影響，須就各該案件適法之證據與不適法之證據在比重（例）上為考量觀察，倘因綜合各項證據為取得心證之資料，而此不適法證據之不存在，顯然與判決所形成之心證有影響者，其判決當然違背法令，至若不適法之證據，在證明上僅作為其他適法證據之補強作用，或該等證據不過為判決採證時之一種參考，或雖非參證，然除去該違法之證據，依其他獨立證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，即不得遽指為於判決有影響，按之無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之合法理由。查：原判決於理由欄壹、一略謂：對黃世文於警詢、檢察官偵訊之證述，上訴人及其辯護人均知有該證詞，而不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力等語（見原判決第2頁）。惟上訴人及其辯護人於103年8月22日提出原審之準備程序書狀原主張包括黃世文警詢筆錄在內之各證人之警詢陳述皆無證據能力（見原審卷第55頁）。雖然上訴人之辯護人於同日之準備程序，就原審受命法官所詢：「對於原審判決所引用之證據方法之證據能力有何意見？（提示並告以要旨）」，以言詞更正該書狀之記載，稱：「不爭執。關於今日庭呈刑事準備程序書狀有關證據能力的敘述更正為不爭執」等語（見原審卷第41頁反面）；然由於黃世文之警詢筆錄屬傳聞證據，且為上訴人及其第一審辯護人爭執證據能力，第一審判決因認依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該筆錄無證據能力（見第一審判決第2 頁理由一之㈠１），並未引用黃世文警詢筆錄作為認定事實之依據。則上訴人之辯護人就原審受命法官上揭限定係針對第一審判決有引用之證據所詢之問題，而為之上開「不爭執」之更正回答，是否包括黃世文警詢之陳述在內，已有疑問。嗣上訴人及其辯護人於103年9月24日原審審判期日提出之刑事辯護意旨狀，就檢察官對第一審判決認定上訴人無罪部分（即被訴於102年4月7 日販賣愷他命與MDMA予黃世文部分，此部分業經原判決駁回檢察官上訴，未經檢察官提起第三審上訴而確定），載稱：「檢方就此部分之上訴理由援引黃世文警詢筆錄為證，然黃世文警詢筆錄無證據能力，援引為證即有違誤」云云（見原審卷第 131頁倒數第8列至倒數第6列），並於當日原審審判長詢以對黃世文警詢、偵查、第一審之證述有何意見時，上訴人之辯護人復稱：「如書狀所載」等語（見原審卷第110 頁反面），是上訴人及其辯護人於原審審判期日對黃世文警詢筆錄之證據能力，似仍有爭執。原判決認上訴人及其辯護人於原審不爭執黃世文警詢之證述，併引用黃世文警詢陳述作為認定上訴人附表二犯罪事實之證據，不無瑕疵。但依原判決理由之記載，對附表二所示犯罪事實部分，其除援引黃世文警詢筆錄外，並引用黃世文於檢察官偵訊時之證述，且在理由論述中，主要係引用黃世文於檢察官偵訊時所陳述：伊是打電話問擔任酒店幹部之上訴人有沒有東西，請上訴人先準備，然後上訴人自己帶MDMA和愷他命過來，伊與上訴人認識，所以應付的錢會算在下次的酒單裡出帳，不用當天就先付，伊僅有上訴人此一毒品管道等語，佐以卷附之上訴人所使用門號之通訊監察譯文內容，及上訴人坦承有於附表二所示時、地交付MDMA及愷他命予黃世文之供述，認上訴人與黃世文之該次交易行為，已經符合交付毒品、賒欠價金另行抵帳之販毒構成要件事實（見原判決第4至5頁理由貳、一之㈡）。而觀以黃世文於警詢及檢察官偵訊時之證述，對附表二所示其與上訴人間該次毒品交易之種類、數量、價格，其前後證述內容一致，並於檢察官偵訊時就相關通訊監察譯文中所使用之暗語含義、與上訴人見面過程及其應給付上訴人之對價係在下次酒單內出帳等節，為更詳細之證述（見102 年度偵字第10742號偵查卷第61頁正、反面、第165頁反面），是就黃世文警詢及檢察官偵訊時之供述證據為全部觀察，原判決併引其警詢陳述，實屬多餘，縱予除去，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決該部分之主旨，自不能執對此一非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

㈡、證據之證明力係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述之證言彼此不能相容，則採信該證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由，尚有未合。原判決就附表二所示之事實，主要係以黃世文於檢察官偵訊時詳盡之證述，佐以通訊監察譯文內容，及上訴人坦承有於附表二所示時、地交付MDMA及愷他命予黃世文之供述等補強證據，而以該等證據相互利用，並引用黃世文於檢察官偵訊時之證述，顯示黃世文與上訴人間僅係酒客與酒店幹部之關係，因認附表二部分係上訴人販賣MDMA及愷他命予黃世文之犯罪事實，已可獲得確信。此見原判決該部分整體之論述自明（見原判決第4至5頁理由貳、一之㈡）。復於理由內載述認定上訴人有營利意圖之依據（見原判決第5 頁理由貳、一之㈢）。其此部分之採證認事無何違反經驗、論理等證據法則之違誤可言。而原判決既採信黃世文於檢察官偵訊時之證述，即已排除黃世文於第一審所述：伊與上訴人係結拜兄弟，附表二部分係上訴人帶來免費請伊施用云云之不相容證述。況依卷內資料所示，上訴人對檢察官偵查時所訊：「你是否有在102年3月30日拿愷他命和MDMA給黃世文？」係供稱：因為伊是酒店業幹部，所以他們（指黃世文）拜託伊幫忙找，伊就只好幫忙他們去買回來送過去，妹和菸是指愷他命，鈣片是MDMA等語，並承認有黃世文所述：於102年3月30日上訴人拿1包K他命，算黃世文新台幣（下同）1千5百元，MDMA 5顆，算黃世文2千5百元之事，僅辯稱：伊是幫忙買送過去，沒有賺錢，且尚未收到錢云云（見上開偵查卷第146 頁正面），並未稱黃世文係伊結拜兄弟。上訴人嗣於第一審準備程序亦供稱：102年3月30日，伊只是幫黃世文調MDMA 5顆2千5百元、愷他命1包1千5 百元，後來有調到，黃世文當場向伊表示要將該筆調取毒品之款項記入酒單帳上，但黃世文迄今未付云云，而先後以：伊係為客人黃世文調貨、黃世文請伊幫他拿毒品等語為辯解（見第一審卷第27頁反面、第48頁正面）。上訴人及其辯護人於第一審、原審亦均未爭執上訴人於檢察官偵訊及第一審準備程序所為供述之證據能力及證明力（見第一審卷第100 頁正面、原審卷第113頁反面、第192頁正面）。均顯示黃世文於第一審變異前詞所為之證述，難以採信，不足憑為有利於上訴人認定之依據。是原判決對此部分雖未敘明取捨之理由，而誤引上訴人及其辯護人於103年8月22日提出於原審之準備程序書狀內所記載：「被告雖不否認有販賣愷他命之行為……」云云，作為論駁黃世文於第一審所為證述不足採信之憑據，雖有微疵，但於結果亦顯無影響。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、附表一編號1 至5、7，均載明「由林宗佑…置於台北市○○區○○○路000號4樓之19租屋處房間抽屜」，與附表一編號6所記載「於台北市○○區○○○路000號4樓之19 林宗佑租屋處，由林宗佑當面…」同，均表明台北市○○區○○○路000號4樓之19係林宗佑之租屋處，僅因交易方式不同，而致敘述之文字排列方式有別而已，並無所謂認定事實矛盾之問題。又上訴人於檢察官偵訊時已供稱：伊最近一次施用毒品是於102年5月5 日在林森北路住處內施用愷他命，伊有放愷他命在林森北路409號房間抽屜內等語（見上開偵查卷第145頁）；其於第一審對受命法官所詢台北市○○區○○○路000號4樓之19亦係其租屋處之事實，亦皆供認在卷（見第一審卷第26頁反面）。雖上訴人於原審改稱：伊於附表一所示之時期係以每月1千元之租金向陳俊宏租林森北路409號4 樓之19房間之「衣櫃」，每日皆會至該房間2 次換衣服云云，惟其亦承認：該處小房間沒有固定誰住，只要在裡面的人都可以睡，伊曾經睡過云云（見原審卷第41頁正面、第45頁），再參以警方於102年5月15日凌晨7時20 分許持法官簽發之搜索票至台北市○○區○○○路000號4樓之19號執行搜索時，上訴人適亦在該處，為上訴人自承在卷（見上開偵查卷第 3頁反面），足見原判決認定該址於附表一所示之時期亦為上訴人之租屋處，係與卷內資料相符。上訴人於原審所改稱：係租「衣櫃」，非租屋云云，實係詭辯，要不足取。上訴意旨㈢亦非屬依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈣、毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動調查或偵查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定。又該條項所規定之「查獲其他正犯或共犯」，包括查獲其他正犯「或」共犯其一，以及查獲其他正犯「及」共犯之情形。即因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯「及」共犯之數縱為複數且有正犯與共犯之別，惟因所適用之法條係同一條項而非個別獨立減輕其刑之規定，亦僅能獲得一次適用該減免規定之寬典，要無為重複適用之餘地。原判決以上訴人曾以秘密證人Ａ1 身分供出毒品來源，因而使偵查機關得以查獲其他正犯，有卷內資料足憑，其所犯附表一、二各犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；而上訴人該等犯行既已適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，即無另因其供稱：本案所為販毒行為係與陳俊宏共同實行云云，而得再獲同條項減刑之餘地，況無證據足以證明陳俊宏係與上訴人共同為本案犯行，上訴人主張得再適用同條項減輕刑罰之辯解，尚不足取為由（見原判決第6 頁理由貳、二之㈣），認上訴人不能重複適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，其此部分見解於法並無不合。又上訴人及其辯護人於103年9月24日原審審判期日已當庭捨棄傳訊蔡淳崴之聲請，並於原審103年11月28 日最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，其等亦均答稱：「沒有」（見原審卷第84頁反面、第192 頁反面）。而卷內又無調查或偵查犯罪職權之公務員（非法院）因上訴人之供述，而查獲陳俊宏就本案係與上訴人具有共同正犯或共犯關係且為上訴人本案販賣毒品由來之人之具體事證，亦不符合「因而查獲」之前提要件。上訴意旨㈣係執顯不足以影響判決結果之事項，指摘原判決理由不備，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，本件上訴屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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