最高法院一○四年度台上字第一三六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一三六三號

上訴人

陳志豪

選任辯護人

沈昌錡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第二七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二五二三六號、一０三年度偵字第二一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人陳志豪於第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即查獲警員黃○欣於第一審之證述情節，並有卷附原判決理由欄貳、一、㈠及㈡所述搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片、鑑定書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於上訴人販賣第三級毒品愷他命未遂之犯罪事實。並敘明上訴人已著手於販賣愷他命犯罪行為之實行而不遂，係未遂犯，爰適用刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年，並諭知相關之從刑。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。又司法警察（官）於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實為訊問，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從於警詢、檢察官訊問時辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白犯行，在解釋上應有上揭減刑寬典之適用（最高法院一０三年度台上字第一０七一號判決參照）。

又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院一０二年度台上字第五０二號判決參照）。上訴人於警詢、檢察官訊問時，詢（訊）問者僅告知所犯罪名為「毒品危害防制條例」，並未明確表明係毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，抑或同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。檢察官於民國一０三年四月二十二日訊問上訴人之訊問筆錄係記載「（問：就持有愷他命一百包部分，是否坦承犯罪，因為毒品危害防制條例第十七條規定，偵審中皆自白可以減刑？）請給我時間跟我律師討論。（經與律師討論後）我承認這個毒品是我的。」顯見上訴人與辯護人討論後，表示認罪（自白）。又檢察官詢問辯護人有無補充意見時，辯護人係表示：就上訴人意圖販賣而持有愷他命，請參考毒品危害防制條例第十七條（第二項）之規定，向法院請求減輕其刑等詞。以檢察官既未就上訴人所犯罪名為販賣第三級毒品罪，訊問上訴人是否認罪（自白），使上訴人有答辯或認罪（自白）之機會，致上訴人僅就持有第三級毒品罪而未就販賣第三級毒品罪為答辯或認罪（自白），自不能將此訴訟上之不利益歸責於上訴人。原判決以上訴人僅於審判中自白販賣第三級毒品未遂犯行為由，遽認不合毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定，有判決不適用法則之違法云云。

惟按：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又必須於偵查及審判中均為自白，始有其適用。且此所謂「自白」

，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。單純持有毒品、供自己施用而販入毒品與意圖營利而販入毒品、意圖販賣而持有毒品，係不同之犯罪事實。被告承認單純持有毒品或供自己施用而販入毒品云云，難認已就意圖販賣而販入毒品或意圖販賣而持有毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。本件檢察官於一０三年四月二十二日就為警查獲扣案之一百包愷他命（合計淨重多達二八四．一八公克）之來源等情訊問上訴人時，固僅告知其所犯罪名為「毒品危害防制條例」，而未明確表明究係涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪或第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然上訴人於檢察官訊問時（上訴人有選任辯護人在場）係供稱：「（問：就持有愷他命一百包部分，是否坦承犯罪，因為毒品危害防制條例第十七條規定，偵審中皆自白可以減刑？）請給我時間跟我律師討論。（經與律師討論後）我承認這個毒品是我的。（問：愷他命一百包是跟誰購買的？）我已經忘記跟誰買的，我記得我是去酒店跟人家要的。差不多是一０二年八、九月時候購買的，在台北市錦州街的酒店買的，跟店家的小蜜蜂買的，綽號是『阿胖』，我花一、兩萬買的。（問：買回來你自己分裝成一百包？

）在那裡有跟那邊的小蜜蜂『阿胖』一起裝的。（問：為何需要裝成一百包？）不清楚，我只是拿來吸食而已。（問：你一次吸食多少？）一兩天吸食一次，我自己有抽，也有分別人抽，一個禮拜差不多吸食一兩包。（問：一０二年八、九月購買愷他命時你分裝成幾包？）差不多就那些數量，差不多一百……一百多包吧。（問：一０二年八、九月到十二月三十日被查獲，你已經施用了多少包愷他命？）不清楚。（問：你分誰抽？）外面亂交的朋友，雜七雜八的，名字也忘記了。……（問）被告簡仕傑在警詢中稱你告訴他說東西是別人放在你那裡的，究竟這些愷他命是你自己買的還是別人放在你那裡的？）就是……我跟別人的。小蜜蜂說先放在我這邊，小蜜蜂『阿胖』跟我一起的，他說先放我這邊，到時再跟我拿。（問：『阿胖』放你這邊是要叫你去賣嗎？）『阿胖』沒有叫我去賣。」等語（見一０二年度偵字第二五二三六號卷二第三一一、三一二頁）。依上述檢察官訊問及上訴人供述之具體內容，可見檢察官實質上已就查獲扣案之一百包愷他命來源，究係上訴人單純持有、供自己施用而販入，抑或意圖營利而販入、意圖販賣而持有等情為訊問，上訴人亦已一再就有無上述不同犯罪事實為答辯，並未缺乏辯明或自白犯罪事實之機會。則檢察官告知上訴人所犯罪名未盡完整，應不足以影響上訴人就其有無意圖營利而販入愷他命或意圖販賣而持有愷他命之犯罪事實為答辯或自白。上訴人既然供述扣案之一百包愷他命係單純供自己施用而販入（或自「阿胖」收受而持有），並明確否認有何意圖營利而販入、意圖販賣而持有情事，即難認其有於上開檢察官訊問時自白意圖營利而販入愷他命（即販賣愷他命未遂）犯行。至於檢察官其後詢問辯護人有無補充意見時，辯護人係表示：就上訴人意圖販賣而持有愷他命，請參考毒品危害防制條例第十七條（第二項）之規定，向法院請求減輕其刑等詞（見同上卷第三一二頁背面），不過辯護人表示其個人看法，不等同於上訴人所為供述，與上訴人有無自白意圖營利而販入愷他命（即販賣愷他命未遂）犯行，並無直接關聯，不足以據為有利於上訴人之認定。又本件與上訴意旨所指本院一０二年度台上字第五０二號、一０三年度台上字第一０七一號判決之案例事實不同，無由比附援引。原判決認為上訴人僅於審判中而未於偵查中自白意圖營利而販入愷他命（即販賣愷他命未遂）犯行，不符毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一一、一二頁），並無不合，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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